（2016）新0104民初4930号
裁判日期: 2017-08-27
公开日期: 2017-09-03
案件名称
卢国前与赵忠海农村建房施工合同纠纷一审民事判决书
法院
乌鲁木齐市新市区人民法院
所属地区
乌鲁木齐市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
卢国前,赵忠海
案由
农村建房施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零九条
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初4930号原告：卢国前，男，1962年12月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省巴中市巴州区，现住乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人：赵斌，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇法律服务所法律工作者。被告：赵忠海，男，1976年8月26日出生，回族，农民，住新疆乌鲁木齐市新市区。委托代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。委托代理人：陈丽萍，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。原告卢国前与被告赵忠海农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢国前及委托代理人赵斌，被告赵忠国及委托代理人金国恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢国前向本院提出本诉诉讼请求：请求法院依法判令被告向原告支付工程款654947.66元，支付违约金75330元，并由被告承担案件受理费。事实和理由：2013年5月，我与被告协商以包工包料形式承建被告的私人住宅，单价为720元/m2。协议达成后，我按双方约定内容实际履行，工程施工完毕后，被告尚欠654947.66元，现被告已入住，但对所欠工程款却推脱不付，为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼。被告赵忠海辩称：双方于2013年5月协商盖房，盖房虽然约定是包工包料，但实际是被告垫付大部分材料，我欠原告工程款属实，但也就十几万左右。施工过程中施工材料都是我方先行支付的。原告为了多揽活，双方没有签订书面合同，原告口头答应给我的房子扫地出门，但并没有做到。虽然我在鉴定笔录中认可建造价格参照原告与我哥哥赵忠国签订合同的价格，但只是同意按照价格，没有同意按其他条款约定。并且，原告鉴定前起诉金额才25万，鉴定后才变更诉求，显然原告知道本案实际情况。双方并没有结算并且工程也没有完工，所以不构成违约。本院经审理认定事实如下：2013年5月，原、被告协商由原告承建被告位于安宁渠镇东戈壁村的自建房，双方未签订书面合同。原告同时承建被告哥哥赵忠国的自建房（鉴定过程中被告确认其自建房使用的是原告与赵忠国于2013年5月27日签订的《建房协议书》），该合同约定以下主要内容：工程单价为720元/m2；工程内容为，包工包料，内墙，包括地面用水泥、砂浆压光找平，所有屋面包括厨房、厕所不贴墙砖、地砖，主体全用盖板，地下室、一层不装暖气，二至三层装暖气，锅炉和其它安装由被告自行安装，地下室和二楼做厂房，三楼做住房，房顶用炉渣找坡度，不加保温板，用SPS复合材料做防水，房内水、电通，外墙用五公分保温材料保温、涂料；三楼住房地砖、厨房、厕所墙砖，价格为中等价（手注）；付款方式为，挖基础结束，一次性支付100000元进材料，主体盖板前进度付给原告材料款和人工工资款60%，双方都为不耽误工期，备好所用材料，在完工结算余下工程款时，压3%保修金半年，余款全部付清不得拖欠，在十日内付清，超期付款按包工总价5%付息；住房三楼内门不安装，外门用防盗门500元左右安装。案件处理中，原告申请对工程量进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具新鸿工价字鸿联［2016］H25/D-10035号鉴定报告：1、本工程建筑面积为2086.09m2,根据合同价720元/m2，此工程的整体工程造价为1501984.8元；2、根据被告提供的双方均认可的材料，因部分工程是由被告包工包料完成且经过原告同意，将原、被告认可的价钱从总工程款中扣除；3、总工程款为1501984.8元，原、被告认可的由被告包工包料完成的价款为682125元，扣除后为819859.8元；4、根据原、被告双方认可的地暖和保温是被告包工包料完成，通过现场勘查测量确定地暖的工程量为1476.51m2，外墙保温工程量为1311.76m2，地暖总价款为48724.83元、外墙保温的总价款为70413.08元，由被告包工包料完成需从原告的总价款中扣除，扣除后为700721.89元；5、屋面防水经原、被告双方认可是由被告包工包料完成，根据现场勘查测量，屋面防水的工程量为500.28m2，总价款为32361.24元，从原告总价款中扣除后为668360.65元；6、塑钢窗经原、被告双方认可是由被告包工包料完成，根据现场勘查测量，塑钢窗的工程量为79.2m2，总价款为13412.99元，从原告总价款中扣除后为654947.66元。被告提出鉴定异议：1、该鉴定报告与施工实际情况不符，被告房屋未完工，报告却以720元/m2与实际面积2086.09m2计算工程量，扣除被告支付和自己完成的工作量即材料得出654947.66元，这是错误的，未将未完成工程量及材料计算在内；2、鉴定报告中，第一份笔录第一页只有原告和鉴定机构的两个工作人员签名，没有被告的认可和签字，其他两份笔录均由原、被告签字，综上，被告认为原告所提供的证据未经报告人指正和认可，所作出的鉴定报告属无效。鉴定机构书面回复：1、鉴定公司根据房屋施工合同，双方签字认定的质证资料，以及鉴定公司、原告、被告三方现场勘查记录和原、被告双方笔录资料进行了工程造价鉴定，期间双方均未提出工程未完工，也未提交相关资料；2、鉴定报告中只有原告和鉴定人员签字部分是正确无误的，因第一页笔录是原告的单方对案件的情况叙述或诉求，不需被告认可和签字，其他两份笔录是勘查现场双方共同对案件情况进行了叙述，鉴定人员记录后，原、被告双方均认可签字。以上事实有《自建房施工合同》、收据、鉴定意见等以及本院庭审笔录存卷为证。本院认为，原、被告应当按照双方签订的合同履行自己的义务，原告为被告承建自建房，被告应当支付相应的工程款。根据鉴定意见，涉案自建房工程量为654947.66元。被告认为该鉴定意见只扣除被告垫付材料和自行施工部分，未扣除未完成部分工程量，另有垫付材料款项鉴定意见未予扣除。对此，本院认为，关于未完成工程量扣除问题，经庭询，被告认为未完工工程为门未装，房屋内墙未粉刷，地板未铺完，扫地出门工程未做。本院认为，合同约定只有外防盗门安装内容，该部分鉴定机构已作为被告自行完成工程进行了扣除处理，合同约定无内墙粉刷及扫地出门的约定，故对被告关于上述施工内容为未完成工程的抗辩，本院不予支持；关于地砖问题，根据合同约定，本案涉及房屋合同约定建三层，其中地下室和二楼做厂房，三楼做住房，全部屋面不贴墙砖、地砖，原告自认加盖的四层、五层部分由被告购买材料，原告安装铺设，鉴定机构已就应扣除款项进行具体询问扣除，被告并未提出存在部分地砖未铺设问题，故综合本案实际履行和被告举证情况，对被告的该部分抗辩理由，本院不予采信。关于另有垫付材料扣除问题，原告当庭提交467988.98元的入库单、收条，证明其垫付红砖、混凝土、水泥、螺纹钢、线材、暖管、人工费等，经询，该部分材料被告已在鉴定过程中向鉴定机构提交，因无原告签字且不认可，鉴定结论未予采用。本院认为，双方约定原告以包工包料方式承建被告自建房工程，被告垫付材料款，一般要经工程施工方即原告的确认，从鉴定过程中鉴定机构采用的被告垫付材料及费用证据看，被告主张的项目除红砖外，其他项目均有涉及，相应垫付费用当时均有原告的签字确认，是符合上述结算习惯的，现被告主张的垫付材料费用金额较大，却无原告签字确认，综合其举证情况，对被告的该部分抗辩主张除红砖外均不予采信。原告自认被告垫付红砖20000元，但认为已通过虚打材料款现金收据的方式结算，因被告不认可，原告对该结算方式未提供有效证据证明，综合双方举证，对被告抗辩应扣除的垫付红砖款，本院按原告自认金额20000元予以支持，从工程款中扣除。综上，对鉴定金额654947.66元，扣除20000元后，被告实际应支付原告工程款634947.66元。原告主张被告逾期付款违约金，本院认为，合同约定余款支付为完工结算，双方实际并未结算，被告亦已垫付部分材料款，综合本案实际情况，对被告主张原告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告赵忠海给付原告卢国前工程款634947.66元元；二、驳回原告卢国前的其他诉讼请求。以上应付款项，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告。逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案核定给付金额634947.66元占争议标的730277.66元的86.94%，案件受理费11102.78元，鉴定费5000元，合计16102.78元（原告已预交6281.53元，应向本院补交4821.25元），由被告负担86.94%即14009.42元，原告负担13.06%即2093.36元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 许晋江审 判 员 孙建新人民陪审员 张建芬二〇一七年八月二十七日书 记 员 徐 鑫速 录 员 闫 伟