（2017）豫07刑终289号

裁判日期: 2017-08-26

公开日期: 2017-09-07

案件名称

刘新生开设赌场二审刑事判决书

法院

河南省新乡市中级人民法院

所属地区

河南省新乡市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘新生

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条

全文

河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫07刑终289号抗诉机关新乡市红旗区人民检察院。原审被告人刘新生，男，1961年6月15日出生，汉族，小学毕业，无业，住新乡市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月16日被新乡市公安局南环分局刑事拘留，2016年4月22日、2017年3月1日分别被取保候审，2017年7月4日被逮捕。新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人刘新生犯开设赌场罪一案，新乡市红旗区人民法院于2017年7月5日作出（2017）豫0702刑初96号刑事判决。宣判后，新乡市红旗区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员李新领、贾宇帆出庭履行职务，原审被告人刘新生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年3月15日至4月15日间，被告人刘新生在新乡市红旗区星海假日王府门面房老年活动中心开设一棋牌室，组织人员赌博，从中抽头渔利。该棋牌室使用麻将进行赌博，赌注为100、200元，每三小时抽水400元，期间被告人刘新生以抽水的方式非法营利3万元。上述事实有以下证据予以证实：被告人刘新生照片、户籍证明,现场方位图,到案经过,新乡市公安局南环分局情况说明、河南省政府非税收入专用缴款通知书,检查笔录、扣押决定书等书证；证人张素清、孟某、刘某、胡某、郑某、姜某、赵某、郭某、毛某、陆某、陈某、戴某、林某、傅某、常某等人的证言；被告人刘新生的供述与辩解。依照以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人刘新生犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。抗诉机关新乡市红旗区人民检察院抗诉称：原判未对被告人刘新生违法所得判决依法追缴或责令退赔，系适用法律错误。新乡市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的抗诉理由一致。经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本院认为，原审被告人刘新生以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。关于抗诉机关认为原判未对被告人刘新生违法所得判决依法追缴或责令退赔，系适用法律错误的抗诉理由和新乡市人民检察院出庭检察员的相同出庭意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。本案中，原审被告人刘新生开设赌场期间以抽水的方式非法营利3万元，属于其个人违法所得，依法应当予以追缴，原判对此未作出判决，系适用法律错误，故抗诉机关的抗诉理由及新乡市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以支持。原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、维持新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702刑初96号刑事判决对原审被告人刘新生的定罪和量刑部分；二、原审被告人刘新生违法所得3万元依法予以追缴。本判决为终审判决。审判长　　张培峰审判员　　韩涛海审判员　　李彦海二〇一七年八月二十六日书记员　　尚　静 关注微信公众号“”