（2017）津02刑终448号

裁判日期: 2017-08-25

公开日期: 2017-12-06

案件名称

ＸＸ坤、张伟开设赌场二审刑事裁定书

法院

天津市第二中级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

ＸＸ坤,张伟

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）津02刑终448号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ坤，绰号“二坤”，男，1979年2月12日出生于天津市，汉族，初中肄业，无职业，住天津市滨海新区，户籍地天津市滨海新区。2016年9月6日因本案被取保候审，2017年6月19日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人李研，北京朗庭律师事务所律师。原审被告人张伟，男，1982年5月24日出生于天津市，汉族，职业高中文化，个体从业人员，住天津市滨海新区，户籍地天津市滨海新区。2015年9月25日因赌博被行政处罚人民币500元。2016年4月15日因本案被取保候审。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人ＸＸ坤、张伟犯开设赌场罪一案，于二○一七年六月十九日作出（2017）津0116刑初80099号刑事判决。原审被告人ＸＸ坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）ＸＸ坤，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年12月，被告人ＸＸ坤租赁位于天津经济技术开发区泰达一中对面康馨花园西侧无名底商二楼作为赌博游戏厅场所，并置办游戏机设备、雇佣服务员，开设赌博游戏厅从中赚取非法利益。在该赌博游戏厅营业期间，被告人张伟将其办理的POS机放置于该游戏厅内以便于赌客支付赌资，并负责为该游戏厅组织客源、从中收取回扣。2016年1月27日凌晨3时许，公安机关发现该游戏厅利用赌博机开设赌场，查获疑似赌博游戏机36台，其中“打鱼”游戏机3组共计20台，“六狮王朝”押分游戏机1组共计8台，“天地豹王”押分机1组共计8台，后经认定上述游戏机均具有赌博功能。经现场勘验，泰达一中正门至该赌博游戏厅正门的直线距离为28.4米。2016年4月15日，被告人张伟主动到公安机关投案。公安机关经侦查发现被告人ＸＸ坤有重大作案嫌疑，于2016年7月1日对其上网追逃。2016年9月6日，ＸＸ坤主动到公安机关投案。案发后，被告人张伟退回自该赌博游戏厅的非法所得12000元。案件审理期间，被告人ＸＸ坤主动退缴违法所得人民币3万元。上述事实，被告人ＸＸ坤、张伟在庭审过程中亦无异议，并有证人任某、廉某、袁某、杨某、骆某、路某证言，袁某邮政储蓄银行卡、建设银行卡的交易明细，袁某微信账户向ＸＸ坤微信账户转账截图，赌博游戏机认定书，案件来源和到案经过，在逃人员登记表，户籍证明，行政处罚决定书，情况说明，缴款凭证，扣押的POS机、赌博游戏机、现金等物证及物证照片，现场勘验笔录，现场示意图，现场照片，指认照片，辨认笔录，勘验、检查、侦查实验笔录，被告人ＸＸ坤、张伟的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人ＸＸ坤以营利为目的，开设具有赌博性质的游戏厅，被告人张伟明知他人开设具有赌博性质的游戏厅而为其组织客源、收取回扣。该游戏厅具有赌博功能的游戏机共计36台，且在中学学校附近设置，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，且系共同犯罪。被告人张伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人案发后主动到公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具备自首情节，依法均可从轻或者减轻处罚。二被告人主动退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十一条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款，第三条的规定，判决：一、被告人ＸＸ坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。三、随案移送的犯罪工具POS机二台、GSMMODEM一个，依法没收。四、随案移送的赌资4800元，依法没收，上缴国库。五、二被告人退缴的违法所得人民币42000元，依法没收，上缴国库。原审被告人ＸＸ坤以适用法律错误为由，提出上诉。辩称其行为不属于情节严重，请求适用缓刑。辩护人认为，上诉人ＸＸ坤主观上没有招揽未成年人赌博的故意，36台赌博机中有8台赌博机不能使用，其社会危害性较小，建议二审法院对其适用缓刑。经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人ＸＸ坤以营利为目的，开设具有赌博性质的游戏厅，原审被告人张伟明明知他人开设具有赌博性质的游戏厅而为其组织客源、收取回扣，其行为均已构成开设赌场罪。且其赌博功能的游戏机共计36台，在中学学校附近设置，属情节严重。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人ＸＸ坤提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场适用法律若干问题的意见》规定了利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准，其中对于在中小学校附近设置赌博机均有明确规定；本案涉案赌博机的认定有公安机关出具的鉴定意见予以证实。关于量刑，原审法院根据上诉人ＸＸ坤的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了其具有自首、主动退缴赃款等法定从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内。上诉人ＸＸ坤不具备犯罪情节较轻的情形，不符合缓刑适用条件。上诉人ＸＸ坤的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　钟　彬审判员　张玉军审判员　王自力二〇一七年八月二十五日书记员　车怡轩 来源：百度搜索“”