（2017）桂06民终675号

裁判日期: 2017-08-25

公开日期: 2017-11-17

案件名称

防城港市新亚太物业有限公司、广西裕华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广西壮族自治区防城港市中级人民法��

所属地区

广西壮族自治区防城港市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

防城港市新亚太物业有限公司,广西裕华建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第四条，第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终675号上诉人(原审被告)：防城港市新亚太物业有限公司，住所地防城港市防城区防钦路499号。法定代表人：周继英，董事长。委托诉讼代理人：符耀才，广西幸程律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广西裕华建设集团有限公司，住所地钦州市北部湾北大道12-16号。法定代表人：陈锡鑫，董事长。委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。上诉人防城港市新亚太物业有限公司（简称新亚太公司）因与被上诉人广西裕华建设集团有限公司（简称裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭于2017年7月27日公开开庭进行了审理。新亚太公司的委托诉讼代理人符耀才，裕华公司的委托诉讼代理人梁国强、黄翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新亚太公司上诉称：一、请求撤销一审判决，驳回裕华公司一审诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由裕华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决第九页“另查，裕华公司与新亚太公司签订《建设工程施工合同》后，即与广西宏丰建筑工程有限公司(简称宏丰公司)签订工程分包合同，2012年9月27日与��城港市民森劳务有限公司(简称民森公司)签订劳务分包合同，宏丰公司与裕华公司签订合同后，并未实际参与工程建设。2015年2月11日裕华公司与民森公司解除劳务分包合同，合同约定裕华公司补偿3000000元给民森公司。”一审判决认定上述事实与案件事实明显不符。从裕华公司在一审提交的证据清单1中，证据32、33裕华公司提供该证据就是为了证明该工程项目已分包，从证据内容上可以证实名为分包实为整体违法转包且未经新亚太公司同意；证据31、34裕华公司提供该证据目的是为了证明其赔偿民森公司劳务费等损失，但是该证据31从内容到形式都不是真实的，只是两个自然人签订的，并未加盖公司公章，且明显存在串通（土建400元单价高出市场价4倍），同时，裕华公司一审提供的全部证据中，无2012年9月27日裕华公司与民森公司签订的劳务分包合同，宏丰公司（证据34）支付劳务费给自然人陈勃文，由此证明裕华公司与民森公司是不存在劳务关系的，也同时证实裕华公司转包工程的事实。另外，没有证据可以证实欧夏云参与签订的证据37、38也是不能认定的；证据35、36也没有公司盖章与本案无关。综合上述事实和证据，一审判决推理错误认定了案件事实，二审法院应当纠正。二、一审判决适用法律错误。首先一审判决认为新亚太公司与裕华公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，主体适格，合同未存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《工程解释》）第一条规定的情形，合同合法有效。属于明显适用法律错误。该解释第一条第三款明确规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定无效。其次，一审第二项判决依据鉴定报告书工程量价款进���判决同样属于适用法律错误，由于本案主合无效，补充协议也是无效的，鉴定报告书采用合同及补充协议约定的价格鉴定工程款数额也是错误的，一审判决第三项判决新亚太公司赔偿裕华公司经济损失也违反了法律规定，该项判决内容明显错误。同时，一审未认定的事实是，裕华公司施工的所有项目工程均未完工，没有竣工验收、也未进行结算，是否属于合格工程无法确定，裕华公司主张工程款应承担举证证明其要求支付工程款的施工工程为质量合格，否则，应予驳回。三、一审法院对本案诉讼费用承担的判决明显违法，诉讼费用的承担，应根据诉讼标的以及胜败比例进行分担，但一审判决裕华公司胜诉60%，却将诉讼费的90%以上判决由新亚太公司承担，是错误的，应予纠正。四、本案一审开庭后，法庭明知裕华公司已将项目工程全部转包，但并未依法追加���丰公司作为当事人参加诉讼，遗漏应当承担民事责任的当事人，属审判程序违法。综上理由，新亚太公司认为，一审判决认定事实错误，遗漏对案件真实事实的认定，无视法律强制性禁止性规定，二审法院应依法撤销。裕华公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案的事实是：2012年9月25日，新亚太公司与裕华公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定将亚太新城B区一期九栋一至六层的商铺及住宿楼发包给裕华公司进行建设施工。合同签订后，裕华公司组织项目管理人员、材料、机械、人工等进场进行了施工，并于2012年9月27日与民森公司签订劳务分包合同，将劳务分包给民森公司。在此过程中，裕华公司为了纳税方便，与宏丰公司签订了工程分包合同，裕华公司通过宏丰公司支付材料、机械租赁及民工工资等各种款项���但宏丰公司并不参与涉案工程的施工及管理，只负责支付资金及纳税。后来，在施工过程中，由于新亚太公司没有依约支付工程进度款，造成裕华公司无法按时支付劳务费用，而民工由于不能及时领到报酬，不断上访、闹事，裕华公司于2015年2月11日被迫与民森公司签订了解除劳务分包合同，补偿了300万元给民森公司。而由于新亚太公司不依约支付工程进度款，裕华公司在2015年10月20日开始，也停止了涉案工程的施工。并于2016年6月3日，诉至一审法院，要求判令解除新亚太公司与裕华公司签订的《建设工程施工合同》及后续签订的补充协议，判令新亚太公司支付裕华公司已完工程量的工程价款、赔偿损失并支付预期可得利益损失。一审判决在查明上述事实的情况下，支持了裕华公司解除合同、结算工程价款、赔偿损失的诉求，事实认定清楚，适用法律正确。二、新��太公司诉称：“裕华公司转包工程”与事实不符。本案中，裕华公司承包新亚太公司开发的亚太新城B区项目后，即从裕华公司中派出项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员组建项目部，履行管理义务，并组织材料、机械、人工等进场施工。无论是与新亚太公司对接、组织施工活动、上报资料等工作，均是由裕华公司自行完成。裕华公司承包涉案工程后，已全面履行了合同的责任和义务，不存在违反法律规定，没有将涉案工程违法分包、转包。在施工过程中，当地主管部门、监理单位及新亚太公司也多次对施工现场进行了检查，均认可是由裕华公司自行组织施工的，这些从新亚太公司提供的《材料证据清单二》中当地主管部门的检查函件以及监理部门的函件中均可证实该项目是由裕华公司自行组织施工的，不存在违法分包的问��。而裕华公司与宏丰公司的关系，是由于裕华公司的企业所得税属于查账征收形式，而宏丰司的企业所得税属于核定征收形式。为了便于交税，经钦州市税务局同意，裕华公司与宏丰公司签订了工程分包合同，裕华公司收到新亚太公司的工程款后即转到宏丰公司，以宏丰公司的名义缴纳企业所得税，并由宏丰公司根据裕华公司的指令支付材料款和工程队的款项，宏丰公司并没有参与涉案工程的施工。因此，裕华公司在整个施工过程中，并没有存在违法分包及转包的情形，新亚太公司所述与事实不符。三、新亚太公司诉称：“证据31、34裕华公司提供该证据目的是为了证明其赔偿民森公司劳务费等损失，但是该证据(31)从内容到形式都不是真实的”不是事实。本案中，由于新亚太公司迟延支付工程款、拖延办理有关施工手续，导致民工由于不能及时领取到报酬，不断上访、闹事，在此情形下，裕华公司被迫与本工程的劳务分包方民森公司解除劳务合同，并一次性赔偿了300万元给民森公司。此事实有由裕华公司的代理人欧夏云与民森公司代理人陈勃文签订的《防城港市亚太新城B区工程劳务合同解除协议》，有赔偿的银行转账单，有新亚太公司聘请的监理覃相勇见证，证据确凿，事实清楚。四、新亚太公司诉称：“由于本案主合无效，补充协议也是无效的，鉴定报告书采用合同及补充协议约定的价格鉴定工程款数额也是错误的”的说法，不符合法律的规定。本案中，新亚太公司于一审提交的《证据清单1》中第6、8、9三项就是新亚太公司与裕华公司于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，新亚太公司在庭审过程中也自认该《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。根据裕华公司于一审中提供证据清单l第41项由新亚���公司出具给裕华公司的函件中也可以证实，新亚太公司是按2012年9月25日双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议与裕华公司进行结算。从双方签订的《补充协议》中也可以看出，双方的真实意见表示就是执行2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议。因此，广西桂正信建设工程造价咨询有限公司依据新亚太公司与裕华公司于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议对裕华公司实际完成的工程进行鉴定，合法有效。一审判决，适用双方2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议进行判决，适用法律正确。五、新亚太公司诉称：“裕华公司主张工程款应承担举证证明其要求支付工程款的施工工程质量合格”的说法，不符合法律分配举证责任的原则。本案中，裕华公司已举证证明涉案工程中5#楼、6#楼新亚太公司已接收使用并部分进行了出售，其他2#、3#、8#建筑的分部分项都有新亚太公司组织的监理、施工、设计等五方验收，没有验收的，也提供有试验报告等材料。而新亚太公司在一审庭审过程中虽然对质量问题提出了质疑，但却没有申请质量鉴定，也没有提交其他证据证实其主张。按照“谁主张、谁举证”的原则，若新亚太公司对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任，而非由裕华公司就工程质量合格承担举证责任。故一审判决适用法律正确。六、新亚太公司诉称：“一审法院对本案诉讼费用承担的判决明显违法”的说法，不符合法律的规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，引发诉讼的主要原因是由于新亚太公司不���约履行合同义务造成的。因此，一审判决基于案件的具体情况，决定双方各自负担的诉讼费用，合理、合法。七、新亚太公司诉称：“本案一审开庭后，法庭明知本案裕华公司已将项目工程全部转包，但未依法追加宏丰公司作为当事人参加诉讼，遗漏应当承担民事责任的当事人”的说法，不符合法律的规定。本案中，如前所述，裕华公司出于税务管理的需要，形式上与宏丰公司办理了分包合同，但实际上宏丰公司中并没有参与涉案工程的施工及管理。宏丰公司与新亚太公司之间，即没有形式上的合同法律关系，也不存在实际上的合同法律关系，互不承担任何法律责任。因此，本案不存在遗漏当事人的情形，一审判决适用法律正确。综上所述，一审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确。新亚太公司的上诉请求不能成立，为此，请求二审法院依法驳回其上��请求，维持原判。裕华公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除裕华公司、新亚太公司双方于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及《2013年9月20日签订的补充协议》；2、新亚太公司支付裕华公司工程款18795188.6元，并确认裕华公司对新亚太公司在建设工程中的亚太新城B区5#、6#楼商铺及商品房拍卖，变卖所得价款享有优先受偿权；3、新亚太公司赔偿裕华公司因新亚太公司违约造成的损失9770758.8元；4、本案诉讼费由新亚太公司负担。一审法院认定法律事实如下：2012年9月25日，新亚太公司与裕华公司签订一份《建设工程施工合同》合同约定，新亚太公司将其开发的位于防城港市防城区珍珠大道的亚太新城B区第一期共九栋一至六层的商铺及住宿楼、建筑面积约10万平方米的工程包给裕华公司建设，工程承包范围，承包范围按发包方的设计施工图正负零以上的土建框架结构、水、电、消防。外墙按图施工，门面改卷闸门，内墙地面按毛坯房建，入户门按防盗门安装，其他门不装，楼梯扶手按图纸施工，步级面及休息台面改为符合国家合格产品的陶砖。楼梯间刮腻子墙面；正负零以下的桩基开挖，回填等全方位施工作业。承包方式为总承包（按设计施工图包工包料）。开工日期由发包方开出进场通知单日期为准，竣工日期，由乙方最后一栋施工验收为准。合同工期为450天。工程质量标准按设计图及国家现行建筑工程施工标准执行；工程价位为每平方1300元包干。工程结算方式为，按发包方施工图以栋为单位，每栋正负零以下的基础工程量完工，验收合格15天支付基础部分工程款70%，余款在封顶时结清，每栋地面以上六层主体封顶。15天内支付工程款总价的60%，违约责任。在���工过程中，若发包人不能按协议中工程款支付方式支付工程款，超过20天，承包方有权拒绝继续施工直至发包方改正，发包方应按支付工程款之日的第二天起按每天2‰计算利息。由发包方原因导致停工，发包方应承担违约责任。赔偿承包方由此造成的损失。承包方没有按流程，工期、质量完成本工程。逾期每天罚款1000元。承包方不得转包。否则甲方有权终止合同并追究承包方由此造成的经济损失。在施工过程中，如确因地质变化，需变更图纸，一定要发包方同意。其费用按实际协商。在施工图以外增项，由发包方现场指定管理签证为准，并确认其价格费用。2013年1月7日，双方签订《补充协议》，双方就工作顺序，计价方式作出约定。2013年9月20日，双方又签订《合同补充协议》约定把外墙装饰变更为正面及两侧外墙改造陶砖，二楼以上用素水泥粘300×600规格陶瓷，���楼以上用素水泥粘贴，300×300规格陶瓷；背面外墙全部用真石漆，并且包含前后外墙所有的罗马柱、线条、窗世等。针对以上变更，甲方在原包干价1300／㎡的基础上每平方米增加60元给乙方。2015年4月2日，双方再次签订《亚太新城B区合同补充协议》。双方在2012年9月25日签订《建设工程施工合同》的基础上，对后期2＃、3#、4＃、7＃、8＃、9＃楼的施工达成协议。工程设计标高±0.00以上，原合同及补充协议为1360元／㎡，下调为1330元／㎡进行结算，基础部分（±0.00以下）按原合同不变；2＃、3#、8＃楼于2015年4月1日开工建设；付款方式第一次3#、8＃楼主体框架结构封顶后10天内甲方按实际工程施工图总面积的450元／㎡支付工程进度款；第二次3#、8＃楼内砌砖，内抹灰完成后10天内甲方按实际工程施工图总面积的250元／㎡支付工程进度款；第三次3#、8＃楼外装修完成能拆除外脚手架后10天内甲方按实际施工图总面积的300／㎡支付工程进度款；第四次，工程竣工验收合格后15天内结算至总工程量的97%。基础按原合同不变（每栋基础完工后经验收合格后15天内支付基础部分工程款的70%，余款在主体封顶时结清），工程内属甲方的水电表安装、下水道、化粪池等附属工程。甲方应及时配合施工，对4＃、7＃、9＃楼甲方应在上半年处理好房屋拆迁及土地争议，并完善4＃、7＃、9＃楼施工图纸，保证下半年施工。临街面的各单体外立面按5＃、6＃楼装修样式不变，8＃、9＃楼按设计图；3#、8＃楼在2016年1月20日竣工。其余各栋楼按实际开工时间计，工期为350日。2012年9月25日，双方签订合同后，裕华公司按新亚太公司的要求进场施工，2013年3月20日，6＃楼基础工程完工并验收，2013年6月5日6＃楼主体封顶；2013年7月25���，5＃楼基础完工并验收，2013年11月16日5＃楼主体封顶；2013年9月17日，2＃楼基础完工并经验收；2015年5月4日3#、8＃楼基础完工并经验收；2015年7月2日8＃楼主体封顶，2015年10月30日，3#楼主体封顶。1＃、4＃、7＃、9＃楼至今未开工建设，在所建设工程中，除5＃、6＃楼办理了报建手续，取得《施工许可证》外，其余1＃、2＃、3＃、4＃、7＃、8＃、9＃楼均未办理报建手续，未取得《施工许可证》。在裕华公司所完成的工程量中有部分工程原新亚太公司管理人员和监理签字确认、未盖章。新亚太公司支付裕华公司工程进度款为：于2013年2月4日付1200000元；2013年6月8日付1000000元；2013年6月27日付2000000元；2013年7月3日付2000000元；2013年7月19日付1000000元；2013年7月25日付1000000元；2013年9月6日付600000元；2013年9月18日付1000000元；2013年9月30日付2000000元；2013��12月12日付1000000元；2014年1月17日付2000000元；2014年1月22日付5000000元；2014年3月21日付1000000元；2014年6月11日付1000000元；2014年9月29日付1095974.7元；2015年2月10日付6000000元；2015年4月13日付1500000元；2015年6月5日付200000元；2015年6月8日付200000元；2015年6月12日付900000元；2015年9月1日付400000元；2015年10月27日付550000元；2015年11月12日付400000元；2015年12月31日付1500000元；2016年2月1日付500000元；合计共35045974.7元。（此处实际收到为35134974.7元，减去因业主原因生产增加的报建手续费89000元）另查,裕华公司与新亚太公司签订《建设工程施工合同》后，即与宏丰公司签订《亚太新城B区工程分包合同》，2012年9月27日与防城港市民森劳务有限公司签订劳务分包合同，宏丰公司与裕华公司签订合同后，并未实际参与工程建设。与新亚太公司之间的工作往来均由裕华公��完成。2015年2月11日裕华公司与防城港市民森劳务有限公司解除劳务分包合同，合同约定裕华公司补偿300万元给民森公司。2015年10月20日，裕华公司停止工程建设。工程停工后，双方为工程款的结算支付产生争议。诉讼中，经双方同意，该院依法委托广西桂正信建设工程造价咨询有限公司对裕华公司实际完成的工程量进行鉴定。经鉴定，裕华公司承包建设新亚太公司防城区珍珠大道亚太新城B区2＃、3＃、5＃、6＃、8＃楼已完成工作量价款为482202283.07元。其中有原新亚太公司及监理部门签证未盖章为1700214.64元。一审法院认为：关于合同的效力问题，原新亚太公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方的真实意思表示，主体适格。合同未存在《工程解释》第一条规定的情形；合同合法有效，新亚太公司抗辩认为裕华公司与新亚太公司签���合同后，又把工程转包给宏丰公司，签订了分包合同。且存在实际施工人的问题。裕华公司违反了法律规定。经查，裕华公司确与宏丰公司签订分包合同，但宏丰公司并未实际参与涉案工程的建设，工程还是由裕华公司来完成，所完成的工作量都是由裕华公司盖章签字确认。新亚太公司的信函往来都送达裕华公司，新亚太公司也无证据证明工程建设存在实际施工人问题，新亚太公司主张裕华公司涉嫌转包事实不成立。在合同的履行过程中，因新亚太公司未按合同的约定向裕华公司支付工程进度款，已构成违约。裕华公司请求解除双方签订的承包合同及补充协议。该院予以支持。新亚太公司认为裕华公司擅自停工，单方违约，责任在于裕华公司。并提供了相关证据。但在诉讼中未提起反诉，其抗辩理由，该院不予采纳。关于裕华公司请求新���太公司支付欠付工程款及利息问题。合同签订后，裕华公司进行了工作，完成了2＃、3＃、5＃、6＃、8＃楼的基础建设，并经各方验收，完成了3＃、5＃、6＃、8＃楼的主体建设，5＃、6＃楼新亚太公司已投入使用，根据价格鉴定部门出具的鉴定报告，裕华公司完成上述工作量的价款为48220283.07元。在裕华公司所完成48220283.07元工作量中有1700214.64元工程未盖公章确认。但该工程有原新亚太公司双方的管理人员和监理部门人员现场签字，视为裕华公司完成的实际工作量。新亚太公司已支付35045974.7元。尚欠13174308.37元。按《建设工程施工合同》第八条的约定，每栋基础工程完工并经验收合格后在15天支付基础部分工程款的70%。每栋主体封顶15天内支付工程总价的工程款60%，但新亚太公司未能按约定向裕华公司支付工程进度款。按合同第十一条的约定，新亚太公司未��按协议中工程款支付方式支付工程款。超过0天，新亚太公司应按支付工程款之日的第二天开始按每天2‰计算利息，从此约定。裕华公司请求新亚太公司支付迟延付款利息，合法有据，该院予以支持。但约定按日2‰计付利息违反了法律规定。应予纠正。利息应以年利率的24%计，按新亚太公司支付裕华公司工程款的时间节点计算。新亚太公司应支付裕华公司逾期付款利息为990946元。（计算公式附后）。关于裕华公司请求新亚太公司赔偿其他经济问题，对300万元劳务的赔偿请求，因新亚太公司未按合同约定向裕华公司支付工程进度款，导致裕华公司施工停工。裕华公司与防城港市民森劳务有限公司签订的劳务合同无法继续履行。裕华公司与民森公司于2015年2月11日解除双方签订的劳务合同，裕华公司赔偿300万元损失给劳务公司。该损失的发��是因新亚太公司不按时支付工程进度款所致。新亚太公司应予赔偿给裕华公司。同样，工程停工后，裕华公司从2015年11月至2015年5月，聘请4人看管工地，每人月工资3000元至4500元，共支付4人工资95500元。从停工至2016年5月31日，裕华公司向南宁市泰松钢管租赁部支付超期租金333942元，对造成裕华公司上述两项损失，新亚太公司亦应予赔偿裕华公司。对360万元预期所得请求，合同虽约定裕华公司承包建设新亚太公司的1至9号楼，1＃、4＃、7＃、9＃楼至今尚未动工建设，2＃、3＃、8＃楼部分建设，请求的预期所得是单方计算，未经中介部门的评估，请求缺乏客观性，该请求该院不予采纳。综上所述，判决：一、解除裕华公司与新亚太公司于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；二、新亚太公司支付裕华公司工程款13174308.37元，裕华公司对建设中的亚太新城区5#、6#楼商铺及商品房拍卖、变卖所得款享有优先受偿权；三、新亚太公司赔偿裕华公司经济损失费共4420388元（其中迟延付款利息990946元，劳务损失费300万元，工人工资95500元，超期租金333942元）；四、驳回裕华公司其他诉讼请求。案件受理费184630元，裕华公司负担23268元，新亚太公司负担161362元。保全费5000元、评估费269000元由新亚太公司负担。双方当事人在二审期间均没有新证据提交。一审查明的事实，除“宏丰公司未实际参与工程建设”有误外，其余事实均属实，本院予以确认。本案的争议焦点：1、裕华公司是否将工程违法分包给宏丰公司；2、鉴定报告书的工程量价款是否可以作为本案的工程结算依据；3、新亚太公司是否应当承担劳务损失费以及工人工资、超期租金、迟延付款利息。本院认为，一、关于裕华公司是否将工程违法分包给宏丰公司的问题。新亚太公司与裕华公司签订《建设工程施工合同》后，裕华公司又与宏丰公司签订《亚太新城B区工程分包合同》，两份合同的工程名称均是亚太新城B区，工程价款分别为1亿元和1.2亿元，工程承包范围均包括按发包方的设计施工图正负零以上，土建框架结构、水、电、消防、外墙、内墙、门面门、楼梯扶手等。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。在本案中，由于双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，承包方不得转包，但裕华公��承包工程后，与宏丰公司签订《亚太新城B区工程分包合同》，在未经建设单位同意情况下，将包括工程主体结构在内的大部分工程分包给宏丰公司，工程款也全部支付到宏丰公司银行账号上，既违反了合同的约定，亦违反法律的强制性规定，构成违法分包。裕华公司辩称，其与宏丰公司签订工程分包合同只是为了便于交税，宏丰公司没有实际参与工程施工的辩解意见，因未能提供证据加以证明，该辩解意见不成立，本院不予采纳。二、关于鉴定报告书的工程量价款是否作为本案的工程结算依据的问题。上已述及，裕华公司将工程违法分包给宏丰公司进行施工，根据《工程解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方签���的《建设工程施工合同》无效。但裕华公司将工程分包出去后，实际施工人已经按新亚太公司的要求完成了一定的施工，新亚太公司也将部分已完工的楼房对外销售，该工程量已经广西桂正建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，计算了工程量价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，新亚太公司应按鉴定报告书鉴定的工程量价款向裕华公司支付工程款，虽然裕华公司违法分包本案的工程，但实际施工人已经为本工程投入了工程材料和必要的劳力，施工人员付出的工作成果物化成本案的工��成果，并且新亚太公司已经使用了部分楼房，法律保护实际施工人的合法利益，因此，新亚太公司主张其不应支付裕华公司因违法分包所得的工程价款理由不成立，本院不予支持。三、关于新亚太公司是否应当承担劳务损失费以及工人工资、超期租金、迟延付款利息的问题。1、劳务损失费300万元。劳务损失费，是由于裕华公司因解除与民森公司的劳务合同而支付给民森公司的补偿费，因裕华公司将劳务分包给民森公司未经新亚太公司同意，其解除与民森公司的劳务分包合同亦未经新亚太公司同意，裕华公司自行同意支付给民森公司的补偿费也未得到新亚太公司的认可，裕华公司将对民森公司负担的债务向新亚太公司追偿，缺乏法律依据，因此，裕华公司主张该笔费用应由新亚太公司负担的理由不成立，本院不予支持。事实上，裕华公司将���应由自己完成的劳务分包给民森公司来完成，所产生的劳务费用应从其在新亚太公司处决算应得的工程价款中进行分配给付，不应由新亚太公司另行以赔偿的形式再支付给民森公司。本案中，裕华公司的工程量为48220283.07元，新亚太公司已支付给裕华公司35045974.7元，裕华公司具备向民森公司支付劳务费的条件，但裕华公司领取工程款后，未向民森公司支付工人工资，应自行承担责任。2、工人工资95500元。工程停工后，双方对支付工程款发生纠纷，但工程未予交接，裕华公司为保护新亚太公司的工地设施不遭到破坏，雇请4个工人看守工地，这一行为有利于保护新亚太公司的工程项目的安全，产生的工人工资95500元，应由新亚太公司负担。3、超期租金333942元。裕华公司延期使用钢管外架所产生的租金333942元，是因为双方对工程建设及结算产生分歧，导致停工、延工所���，双方均有责任，责任应当对半分担，由新亚太公司负担333942*1/2=166971元。4、逾期付款利息990946元。因双方的《建设工程施工合同》无效，双方所约定的逾期利息计算方法也无效，但新亚太公司确实已经逾期支付工程款，本院酌定其应按6%的年利率向裕华公司支逾期期间的债务利息。一审按年利率24%计算逾期利息过高，本院予以调整。新亚太公司应向裕华公司支逾期期间的利息为990946元*1/4=247736.5元。综上所述，新亚太公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审对工程款处理正确，但对其他费用的处理有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初740号民事判决的第一、第二、第四项；二、变更防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初740号民事判决的第三项为：上诉人防城港市新亚太物业有限公司赔偿被上诉人广西裕华建设集团有限公司经济损失费共510207.5元（其中迟延付款利息247736.5元，工人工资95500元，超期租金166971元）。一审案件受理费184630元，保全费5000元、评估费269000元，合计458630元，由上诉人防城港市新亚太物业有限公司负担298109元，被上诉人广西裕华建设集团有限公司负担160521元；二审案件受理费184630元，由上诉人防城港市新亚太物业有限公司负担110778元，被上诉人广西裕华建设集团有限公司负担73852元。本判决为终审判决。审判长　　蒙志相审判员　　黄大亮审判员　　李启宁二〇一七年八月二十五日书记员　　高新波 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