（2017）新01民终224号
裁判日期: 2017-08-25
公开日期: 2017-09-11
案件名称
谢银寿与长沙市建筑安装工程公司新疆分公司长沙市建筑安装工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
法院
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
所属地区
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢银寿,冯家荣,长沙市建筑安装工程公司新疆分公司,长沙市建筑安装工程公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终224号上诉人（原审原告）：谢银寿，男，1964年9月24日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长沙路***号。委托诉讼代理人：彭军，新疆元正律师事务所律师。委托诉讼代理人：周斌，新疆元正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯家荣，男，1972年2月3日出生，汉族，个体工商户，住四川省苍溪县红军路。委托诉讼代理人：王志伟，上海市建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。负责人：曾第伍，该分公司经理。委托诉讼代理人：杜建华，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：王立，该公司总经理。上诉人谢银寿、上诉人冯家荣因与被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司（以下简称长沙市建筑公司新疆分公司）、长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙市建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢银寿的委托诉讼代理人彭军、上诉人冯家荣的委托诉讼代理人王志伟与被上诉人长沙市建筑公司新疆分公司的委托诉讼代理人杜建华到庭参加诉讼。长沙市建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谢银寿的上诉请求：1、撤销一审判决第一项并改判为长沙市建筑公司新疆分公司、冯家荣给付谢银寿工程款1,079,553.5元；2、撤销一审判决第二项并改判为长沙市建筑公司新疆分公司、冯家荣给付谢银寿逾期付款利息126,307.76元；3、维持一审判决第三项；4、判令长沙市建筑公司、长沙市建筑公司新疆分公司、冯家荣承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实有误，一审认定的新疆天益源建材有限公司（以下简称天益源公司）、冯家荣、谢银寿三者之间关系不正确。从法律关系上看，长沙市建筑公司新疆分公司将四栋楼的外墙保温工程分包给天益源公司施工，并于2010年8月29日与天益源公司签订了合同。冯家荣系挂靠长沙市建筑公司新疆分公司名下从新疆合上成房地产投资有限公司（以下简称合上成房产公司）拿到了四栋楼的外墙保温工程。长沙市建筑公司新疆分公司与天益源公司及谢银寿之间均是分包关系，不是转包关系。二、一审判决中从谢银寿的工程款中扣减453,019.25元没有依据。我方并不知道扣减453,019.25元工程款的事，也没有签字确认。长沙市建筑公司新疆分公司提供的所谓施工任务书中的第2至第19项扣款不真实，该扣款与本案的法律关系不符。综上，请二审法院尊重本案事实，支持我方的上诉请求依法改判。冯家荣针对谢银寿的上诉答辩称，我方不认可谢银寿的上诉请求，长沙市建筑公司新疆分公司将工程分包给天益源公司是正常的分包关系，天益源公司转包给了我方，我方是实际施工人，谢银寿仅是帮忙进行施工，对一审判决未扣除第一项税金和管理费错误，对于施工的单价应由谢银寿承担举证责任。长沙市建筑公司新疆分公司针对谢银寿的上诉答辩称，我方将承包的紫金长安小区的工程转包给案外公司后，该公司将工程又转包给了冯家荣，我方不认可谢银寿的上诉请求。长沙市建筑公司未到庭针对谢银寿的上诉请求陈述意见，也未提交书面答辩状。冯家荣的上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7230号民事判决书；2、改判冯家荣向谢银寿支付工程款278,192.29元；3、由谢银寿承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、对谢银寿承担给付工程款责任的是我方，而不是长沙市建筑公司新疆分公司。二、税金和管理费应由谢银寿承担。三、应由谢银寿承担其主张单价的举证责任。四、关于利息不应由我方承担，谢银寿从未主张过结算，我方也是一审法院依职权所追加进来的。综上，请二审法院查明事实，撤销一审判决，支持我方的上诉请求。谢银寿针对冯家荣的上诉答辩称，冯家荣在本案中系挂靠在长沙市建筑公司新疆分公司名下，长沙市建筑公司新疆分公司给我直接支付了120万元工程款，一审法院认定长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣共同支付工程款正确。施工任务书中第十九项管理费和税费没有我方的签字确认，该扣款项目能证明冯家荣与长沙市建筑公司新疆分公司之间是挂靠关系。冯家荣在上诉请求第三项中认可单价为130元每平方米的事实。综上，冯家荣的上诉请求不能成立。长沙市建筑公司新疆分公司的答辩意见同上诉人冯家荣的上诉意见一致。长沙市建筑公司未到庭针对冯家荣的上诉请求陈述意见，也未提交书面答辩状。上诉人谢银寿向一审法院起诉请求：1、判令冯家荣、长沙市建筑公司、长沙市建筑公司新疆分公司支付工程款1,079,553.5元；2、判令冯家荣、长沙市建筑公司、长沙市建筑公司新疆分公司承担延期支付工程款利息损失126,307.76元；3、诉讼费用由冯家荣、长沙市建筑公司、长沙市建筑公司新疆分公司承担。一审法院认定事实：长沙市建筑公司新疆分公司承包案外人新疆合上成房地产投资有限公司（以下简称合上成房地产公司）开发的位于本市天津路紫金长安小区三期1号楼建设工程。2010年8月29日，长沙市建筑公司新疆分公司（甲方）与案外人新疆天益源建材有限公司（乙方，以下简称天益源建材公司）签订外墙保温施工合同约定，甲方将1号楼共计4栋楼的外墙保温交于乙方施工，工程为包工包料，工程量暂定为3.5万平方米，单价为130元／平方米，最终结算面积按实际工程量为准；工期自乙方进入现场之日起35日完成，甲方应在施工前10天书面通知乙方进驻的具体时间及地点，该合同中还对工程结算及付款方式，工程质量及保修、安全生产，违约责任等作出约定，其中付款方式为：乙方人员进场后支付工程总价的40%，施工进度达到形象进度的50%支付工程总价的70%，施工进度达到形象进度的100%支付工程总价的90%，所有施工项目质检站竣工验收合格后支付至工程总价的95%，预留5%质保金待一年质保期满后支付。冯家荣在该合同落款处甲方委托代理人一栏签字。上述合同签订后，该4栋楼中的两栋即乙、乙东外墙保温工程由天益源建材公司转包给冯家荣、冯家荣再转包给谢银寿进行施工，天益源建材公司、冯家荣及谢银寿之间并未签订相关书面施工合同。2010年9月29日、9月30日、10月18日、12月9日及2011年1月14日，谢银寿收取长沙市建筑公司新疆分公司转账支票五笔，合计120万元；2011年7月29日及2012年4月10日，谢银寿收取合上成房地产公司转账支票三笔，合计40万元，以上八笔款项共计160万元。2010年11月26日，冯家荣的工地管理人员邓定明出具一份证明，内容为：谢银寿在三期1楼乙、乙东合计做外墙保温20611.95平方米，待最后验收后再作结算，开结算单。紫金长安小区三期1号楼建设、监理、设计、施工，勘察单位工程竣工质量验收意见表中，该五方验收的签署时间为2012年6月8日。2012年5月30日长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣签署乙、乙东外墙保温施工任务书一份，该施工任务书由曾第伍作为甲方项目经理、由冯家荣作为劳务队负责人共同签署，并加盖长沙市建筑公司新疆分公司资料专用章。根据该施工任务书，乙、乙东两栋楼的外墙保温工程量20611.95平方米，按单价130元计算，总工程款2,679,553.50元，扣款（18项，分别为甲供材料、未施工项目、整改项目、垃圾清理、罚款及税金、管理费等）合计801,361.21元，余额1,878,192.29元。2012年12月20日冯家荣向长沙市建筑公司新疆分公司出具工程款1,800,000元收据一份，冯家荣认可已收到该工程款1,800,000元。一审法院认为，一、谢银寿在涉诉工程中的身份问题。长沙市建筑公司新疆分公司将承包的紫金长安小区三期1号楼外墙保温工程转包给天益源建材公司，天益建材公司又将其中乙、乙东两个单元楼转包给冯家荣，并由冯家荣再转包给谢银寿进行施工。天益建材公司、冯家荣及谢银寿之间虽未签订相关施工合同，但该二栋楼外墙保温工程全部由谢银寿实际完成，故谢银寿应属该工程实际施工人。二、工程款计算标准问题。谢银寿主张按每平方米130元为结算标准，依据为长沙市建筑公司新疆分公司与天益源建材公司签署的《外墙保温施工合同》，冯家荣辩称应按双方口头约定的每平方米100元为结算标准，但对此谢银寿并不认可，冯家荣也未能提供相关证据予以证实。冯家荣认可转包事实，作为转包方在确定转包价格时比承包方更具有主动性，因此，冯家荣应承担转包价格之举证责任并承担举证不能的法律后果。因长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣系按每平方米130元结算，而冯家荣并未实际施工，故谢银寿作为实际施工人主张按每平方米130元结算，本院予以支持。谢银寿实际施工量20611.95平方米，工程款总额2,679,553.50元。长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣进行结算时涉及未完工程项目、整改项目、甲供材料、罚款等与实际施工直接关联的扣款项目虽未经实际施工人确认但由实际施工人承担应属合法合理，但税金及管理费在长沙市建筑公司新疆分公司与天益源建材公司签订的外墙保温施工合同中并未明确约定，冯家荣也未提供证据证实应由实际施工人承担，故该项扣款由谢银寿承担并无依据。综上，谢银寿应承担扣款项目为施工任务书中的第2项至18项，扣款金额合计453,019.25元，谢银寿已收到工程款合计1,600,000元，工程欠款余额应为626,534.25元。因2012年6月8日实际已竣工，故谢银寿主张利息自2013年11月28日起至2015年11月8日止按月息0.4875核算，符合法律规定，本院予以支持。三、关于承担付工程款责任主体的问题。谢银寿以冯家荣为长沙市建筑公司新疆分公司委托代理人为由，要求长沙市建筑公司新疆分公司、长沙市建筑公司承担工程款给付责任。长沙市建筑公司新疆分公司辩称，本案涉诉工程系冯家荣以其公司名义自工程发包方处承包并由冯家荣挂靠天益源建材公司实际施工，冯家荣实际身份为该工程的施工方。至于冯家荣与谢银寿之间是否存在转包关系与该公司无关，且该公司已与冯家荣结算完毕，应由冯家荣承担工程款给付责任。本院认为，冯家荣在长沙市建筑公司新疆分公司与天益源建材公司签订的施工合同中在甲方委托代理人一栏签字，且长沙市建筑公司新疆分公司在施工过程中直接向谢银寿支付工程款1,200,000元，谢银寿有理由相信冯家荣系代表长沙市建筑公司新疆分公司转包工程。长沙市建筑公司新疆分公司并未将冯家荣实际身份向谢银寿披露，且，将该外墙保温工程转包给无施工资质的天益源建材公司及冯家荣，再由冯家荣转包给谢银寿，属违法层层转包。因此，长沙市建筑公司新疆分公司应与冯家荣共同承担拖欠谢银寿的工程款给付责任。长沙市建筑公司新疆分公司系长沙市建筑公司的分支机构，长沙市建筑公司应在长沙市建筑公司新疆分公司不能给付的款项范围内向谢银寿承担责任。长沙市建筑公司新疆分公司、长沙市建筑公司抗辩谢银寿起诉已过诉讼时效，因双方最终未结算，故该抗辩理由不能成立。遂判决：一、长沙市建筑安装工程公司新疆分公司、冯家荣给付谢银寿工程款626,534.25元；二、长沙市建筑安装工程公司新疆分公司、冯家荣给付谢银寿逾期付款利息73,304.50元；三、长沙市建筑安装工程公司对以上款项在长沙市建筑安装工程公司新疆分公司不能给付范围内向谢银寿承担清偿责任。本院二审中,谢银寿提供长沙市建筑公司新疆分公司施工任务书一份，用以证明2010年11月2日谢银寿施工乙单元因违反安全生产管理制度，共扣款16,500元。冯家荣与长沙市建筑公司新疆分公司对该证据的三性均不认可，本院认为，该任务书无冯家荣与长沙市建筑公司新疆分公司签字盖章，本院对真实性与关联性综合全案予以认定。本院认为，一、关于本案的法律关系及责任承担如何认定的问题。在长沙市建筑公司新疆分公司与天益源公司签订的合同中，冯家荣在长沙市建筑公司新疆分公司委托代理人处签名，在涉诉工程之前冯家荣并非长沙市建筑公司新疆分公司的员工，且在原一审庭审中长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣均认可双方之间为挂靠关系，故冯家荣与长沙市建筑公司新疆分公司之间应为挂靠关系，本院对此予以确认。长沙市建筑公司新疆分公司将承包的工程中的外墙保温工程与天益源公司签订了施工合同，该合同应为分包合同。冯家荣将乙和乙东两栋楼的外墙保温工程交由谢银寿进行施工，双方之间亦应为分包关系。综上，对于谢银寿主张的工程款，应由长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣承担连带责任，长沙市建筑公司新疆分公司系长沙市建筑公司的分支机构，长沙市建筑公司应在长沙市建筑公司新疆分公司不能给付的款项范围内向谢银寿承担责任。二、关于谢银寿主张的工程款数额如何认定的问题。根据谢银寿提供的邓定明出具的证明，谢银寿施工的面积为20611.95平方米，冯家荣与长沙市建筑公司新疆分公司对该面积未提出异议，本院对此予以确认。现谢银寿与冯家荣对单价是130元/平米还是100元/平米存在争议，对此本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证实，谢银寿认为单价为130元/平米，其提供了长沙市建筑公司新疆分公司与天益源公司签订的合同一份，而冯家荣认为单位为100元/平米，但未提供任何证据加以证实，其陈述双方之间未签订书面合同，只存在口头约定，而在冯家荣的上诉状中，其在计算应付工程款数额时，确认了单价为130元/平米，冯家荣在上诉状中的陈述应视为其对事实的自认，故本院对单价认定为130元/平米。按此单价计算，工程款总额应为2,679,553.5元，扣除已付款160万元，长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣还应向谢银寿支付工程款1,079,553.5元。在二审庭审中谢银寿提供任务书自认还应扣除16,500元，对此本院予以确认，从工程款中予以扣除。冯家荣上诉称应扣除税金与管理费，但冯家荣与谢银寿未就税金与管理费如何承担达成书面协议，对具体标准及数额冯家荣未提供充分证据予以证实，故对冯家荣要求扣除税金及管理费的上诉主张本院不予支持。因谢银寿与冯家荣对工程款计算存在争议，双方并未实际结算，故谢银寿主张的工程款利息无事实依据，本院不予支持，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。谢银寿上诉称不应从工程款中扣除长沙市建筑公司新疆分公司提供的任务书中的第二至第十八项合计453,019.25元，对此本院认为，该任务书中仅有长沙市建筑公司新疆分公司负责人与冯家荣的签字确认，并无谢银寿的签字认可，故本院对该任务书不予确认，谢银寿认为不应从工程款中扣除任务书中款项的上诉主张成立，本院予以支持。综上，长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣应向谢银寿支付2,679,553.5元-1,600,000元-16,500元=1,063,053.5元。综上，冯家荣的上诉请求不能成立，应予驳回，谢银寿的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持；一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7320号民事判决；二、被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司与上诉人冯家荣连带给付上诉人谢银寿工程款1,063,053.5元；三、被上诉人长沙市建筑安装工程公司对以上款项在被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司不能给付范围内向上诉人谢银寿承担清偿责任；四、驳回上诉人谢银寿要求被上诉人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司与上诉人冯家荣承担利息损失的诉讼请求。以上长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣应给付谢银寿款项合计1,063,053.5元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的1,205,861.26元，核定给付标的1,063,053.5元，占请求标的的88%，一审案件受理费15,652.75元（谢银寿已预交），由谢银寿负担12%即1,878.33元，由长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣负但88%即13,774.42元。二审冯家荣上诉案件受理费7,624.70元，冯家荣已预交，由冯家荣负担；二审谢银寿上诉案件受理费8,860.23元（谢银寿已预交），由谢银寿负担12%即1,063.23元，由长沙市建筑公司新疆分公司与冯家荣负担88%即7,797元。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 曾 敏审判员 冯 宁二〇一七年八月二十五日书记员 石晓峰杨文新 百度搜索“”