（2017）黑04民终279号
裁判日期: 2017-08-24
公开日期: 2017-09-22
案件名称
上诉人徐丽荣、贺兆红与被上诉人李某某健康权纠纷一案二审民事判决书
法院
黑龙江省鹤岗市中级人民法院
所属地区
黑龙江省鹤岗市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐丽荣,贺兆红,李某某
案由
生命权、健康权、身体权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑04民终279号上诉人（原审被告）：徐丽荣，女，1980年3月20日出生，汉族，无职业，住鹤岗市兴安区。上诉人（原审被告）：贺兆红，女，1979年2月6日出生，汉族，无职业，住鹤岗市兴安区。二上诉人委托诉讼代理人：王金华，男，汉族，1968年5月20日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市南山区。被上诉人（原审原告）：李某某，男，2002年12月26日出生，汉族，鹤岗市第二中学学生，住鹤岗市工农区。法定代理人：李春常，男，1978年1月24日出生，汉族，个体出租车司机，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴钢律师事务所律师。上诉人徐丽荣、贺兆红因与被上诉人李某某健康权纠纷一案，不服鹤岗市兴安区人民法院（2016）黑0405民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人徐丽荣、贺兆红及二上诉人委托诉讼代理人王金华、被上诉人李某某委托代理人郑兴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐丽荣、贺兆红上诉请求：一审法院判决依据不合法，请二审法院依法公正判决。事实和理由：一、黑龙江省鹤岗市天正鉴定中心原司法鉴定意见书无司法鉴定专用章，不能做为法律依据使用；二、该鉴定意见书适用的鉴定依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》已被废止，因此该司法鉴定意见书鉴定结论无效，不具有法律效力；三、该鉴定意见书参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.1.b条，护理期限为30-60日，而该司法鉴定意见书却鉴定为3个月，不能做为法律依据使用；四、李某某的护理人员李春常提供的证据材料不能证明其正在从事道路运输行业，所以该护理人员的护理费应按当地普通护工工资标准计算；五、李某某住院12天，已经治愈，不再有护理、住院伙食补助、营养依赖，相关费用应按实际住院天数计算，特别是住院伙食补助，只有在住院情况下才享有的待遇；六、一审法院判决我方承担50%的侵权法律责任不合法，李某某监护人未尽到监护职责应当承担主要责任，租车人杨易也是本案证人，是其违反双方合同协议第四条规定将平衡车转借给李某某，因而存在重大过错，应承担相应法律责任，我方即使构成侵权，最多只能承担15%的次要责任。就目前而言，是否对其构成侵权尚不明确。庭审中，二上诉人主动放弃上述第一项上诉请求，因该司法鉴定意见书有司法鉴定专用章。被上诉人李某某辩称：一审法院判决合理，适用法律正确。业主说让孩子玩电动车，业主简单教给孩子，孩子就玩了，不存在转借，孩子受伤后给家长打电话，送到了医院，并及时报警，之后找到业主，业主说该看病看病，就先住院了。李某某受伤的事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。李某某向一审法院起诉请求：原告于2016年7月20日下午与同学到鹤岗市兴安区人民广场，交给二被告20.00元费用后，开始玩二被告经营的电动平衡车，因平衡车突然停止，致使原告摔倒。原告受伤后在鹤矿集团总医院住院治疗12天，诊断为右锁骨骨折。现要求二被告赔偿残疾赔偿金48,406.00元、护理费12,220.00元、二次治疗手术费6,000.00元、营养费3,500.00元、医疗费5,639.49元、住院伙食补助费1,200.00元、交通费36.00元、精神损害抚慰金4,000.00元、鉴定费2,700.00元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提供的证据一、租赁电动漂移车协议1份，证实原告向被告支付费用情况；证据二、门诊手册、住院病历、出院证明书、医疗费票据、用药清单各1份，证实治疗过程及支出的费用。二被告对该证据的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。二被告对原告提供的证据四中从业资格证、机动车驾驶证、机动车行驶证无异议，本院对上述证据予以采信；二被告对原告提供的证据四中承包车辆协议有异议，因该证据系复印件，原告未提供相应证据证实该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。二被告对原告提供的证据五鉴定费票据1份，证实原告支付鉴定费2,700.00元，无异议。本院对该证据予以采信；原告提供的证据三证人杨易的当庭证言与原告申请调取的鹤岗市公安局兴安公安分局光宇派出所的接警说明可以相互印证，本院对上述证据予以采信。原、被告对司法鉴定意见书均无异议，本院对该证据予以采信。二被告未提供证据证实其提供的证据一的真实性，故本院对该证据不予采信。一审法院认为：娱乐场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，二被告经营平衡车，在二被告教原告如何使用后，原告向被告交纳相应费用，在二被告指定的场所内使用，故原、被告之间系经营者与消费者之间的关系，而非租赁关系，二被告作为管理人，在其经营过程中，因原告系未成年人，在二被告将平衡车交付给原告时，未提供安全保障设施，亦未证实其采取其他安全保障措施，故应认定二被告未尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任（50%）；根据原告的年龄，其可以认知在玩平衡车时存在一定危险，在二被告未提供安全保障的情况下，应采取一定的措施，故其本人亦存在一定过错，应承担相应责任（50%）。根据司法鉴定意见及原告提供的医疗费票据，原告所诉残疾赔偿金、二次治疗手术费、医疗费、营养费、鉴定费符合法律规定，本院按已确定的责任予以支持；根据司法鉴定意见，原告需要一人护理三个月，因原告未提供相应证据证实其护理人员因误工减少的收入，亦未证实其护理人员近三年的平均收入情况，根据原告提供的证据，可以认定其护理人员从事交通运输工作，故应按该行业的上年度月平均工资为3,721.17元计算护理费；原告住院治疗12天，其住院伙食补助费600.00元；因二被告对原告所诉交通费36.00元无异议，本院按已确定的责任予以支持。根据被告的过错程度、原告伤情及原告年龄，本院对原告要求给付精神损害抚慰金的请求予以支持，综合上述情况，二被告应给付原告精神损害抚慰金2,000.00元适宜。因二被告系合伙经营，故应由二被告承担连带责任。关于原告所主张，因平衡车突然停止，致使原告摔伤，因其未提供相应证据予以证实，故本院对该主张不予采信。判决：一、被告徐丽荣、贺兆红赔偿原告残疾赔偿金48,406.00元、二次治疗手术费6,000.00元、医疗费5,639.49元、营养费3,500.00元、鉴定费2,700.00元、护理费应为11,163.51元、住院伙食补助费600.00元、交通费36.00元，总计78,045.00元的50%，计39,022.50元；二、被告徐丽荣、贺兆红赔偿原告精神损害抚慰金2,000.00元；三、被告徐丽荣、贺兆红对以上赔偿款承担连带责任。四、上述款项于判决生效后十五日内付清。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于上诉人徐丽荣、贺兆红主张司法鉴定结论的无效并申请重新鉴定的问题，经本院函询鹤岗市天正司法鉴定中心，其根据本案伤害事故发生时间适用原标准作为鉴定依据并无不当，二上诉人申请重新鉴定的请求不符合重新鉴定的条件，故该鉴定结论合法有效，该上诉请求不予支持。关于上诉人徐丽荣、贺兆红主张一审法院判决其承担50%的侵权法律责任不当的问题，本案中，被上诉人李某某交纳相应费用，在二上诉人指定的场所内使用平衡车，在玩平衡车时摔倒受伤，由于监护人未尽到监护职责，根据被上诉人的年龄，可以认知在玩平衡车时存在一定危险，其本人亦存在一定过错，应承担70%的主要责任。二上诉人作为经营管理人未提供安全保障设施，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使被上诉人受到损害，二上诉人也应当承担30%的次要赔偿责任。综上所述，原审判决计算各项数额准确，但责任比例划分不当，上诉人徐丽荣、贺兆红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持鹤岗市兴安区人民法院（2016）黑0405民初475号民事判决第二项、第三项和第四项；变更鹤岗市兴安区人民法院（2016）黑0405民初475号民事判决第一项为，徐丽荣、贺兆红赔偿李某某残疾赔偿金48,406.00元、二次治疗手术费6,000.00元、医疗费5,639.49元、营养费3,500.00元、鉴定费2,700.00元、护理费11,163.51元、住院伙食补助费600.00元、交通费36.00元，总计78,045.00元的30%，计23,413.50元；驳回被上诉人李某某的其它诉讼请求。一审案件受理费437.01元，由被上诉人李某某承担377.01元，上诉人徐丽荣、贺兆红承担60.00元。二审案件受理费300.00元，由被上诉人李某某承担210元，上诉人徐丽荣、贺兆红承担90.00元。本判决为终审判决。审 判 长 郭培君代理审判员 张晓平代理审判员 任兢鹤二〇一七年八月二十四日书 记 员 陈 静 来自