（2017）鲁01刑终193号
裁判日期: 2017-08-24
公开日期: 2017-09-28
案件名称
张子林等诈骗罪二审刑事裁定书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
江婷,孙长伟,纪律,陈帅,万茂海,刘凤岐,孙玉棣,张子林,李某,杨某某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁01刑终193号原公诉机关济南市天桥区人民检察院。上诉人(原审被告人)江婷（别名张婷），女，1985年8月11日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省嘉鱼县，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。上诉人（原审被告人）孙长伟，男，1990年6月24日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省滕州市，住山东省济南市，2009年5月13日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，2011年5月24日刑满释放，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。上诉人（原审被告人）纪律，男，1970年11月14日出生于辽宁省本溪满族自治县，满族，高中文化，无业，户籍地辽宁省本溪满族自治县，住辽宁省本溪市满族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。上诉人（原审被告人）陈帅，男，1982年1月25日出生于山东省枣庄市，汉族，中专文化，无业，住山东省枣庄市，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人万茂海，男，1984年10月2日出生于天津市宁河县，汉族，初中文化，农民，住天津市宁河县，2010年4月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金三千元，2014年3月28日刑满释放，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人刘凤岐，男，1982年4月24日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人孙玉棣，男，1983年9月24日出生于天津市，汉族，小学文化，农民，住天津市，2000年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年，2001年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，2004年5月14日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，2005年9月29日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2008年9月28日刑满释放，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人张子林，男，1987年6月3日出生于山东省沂源县，汉族，大专文化，无业，住山东省沂源县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人李某，男，1977年6月28日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人杨某某，女，1982年7月16日出生于辽宁省本溪满族自治县，满族，初中文化，个体工商户，住辽宁省本溪满族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人江婷、孙长伟、纪律、张子林、孙玉棣、李某、刘凤岐、万茂海、陈帅犯诈骗罪、被告人杨某某犯非法经营罪一案，于2017年3月31日作出（2016）鲁0105刑初136号刑事判决。原审被告人江婷、孙长伟、纪律、陈帅不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理过程中，经报请山东省高级人民法院批准，延长审限二个月，现已审理终结。原审判决认定，被告人江婷、孙长伟与郭某某、刘某（二人均另案处理）预谋利用POS机预授权功能存在的漏洞骗取平安银行资金。郭某某负责指挥操作，江婷负责联系具有预授权消费功能的POS机，孙长伟、刘某负责找人办理平安银行借记卡。被告人江婷根据分工，经人联系找到被告人纪律，纪律在明知江婷等人使用具有预授权消费功能的POS机套取银行资金的情况下，让朋友被告人杨某某到银行申请办理具有预授权消费功能的POS机，杨某某为了赚取手续费，以自己在本溪满族自治县碱厂镇经营的非凡酒店的名义，到邮政储蓄银行本溪支行申请办理了一台具有预授权功能的POS机，并将POS机交给纪律使用。刘某根据分工联系“大蕾蕾”（身份不详）办理平安银行借记卡，“大蕾蕾”找到被告人刘凤岐，刘凤岐在明知利用银行系统漏洞骗取银行资金的情况下，找被告人万茂海办理借记卡，万茂海在明知办借记卡是为了骗取银行资金的情况下，让曾某某办理了5ＸＸ安银行借记卡，后将该5张借记卡通过“大蕾蕾”交给了刘某、陈帅。被告人孙长伟根据分工，向被告人张子林提议找人办理平安银行借记卡，利用银行系统漏洞骗取银行资金，张子林同意后找被告人孙玉棣联系人员办理借记卡，孙玉棣在明知办借记卡是为了骗取银行资金的情况下，让被告人李某办理了5ＸＸ安银行借记卡，李某明知是利用借记卡套现的情况下仍办理借记卡，并通过孙玉棣、张子林交给了孙长伟。被告人纪律应被告人江婷要求携带POS机到济南，被告人刘某、陈帅接应，安排纪律入住济南市远洋诺尔酒店，为防止骗取银行资金后被纪律转走，刘某安排陈帅在酒店看管纪律。2014年12月11日至14日晚，江婷、孙长伟及刘某在济南市市中区大观园汉庭快捷酒店房间、历下区如家快捷酒店泉城路店房间、天桥区国贸花园7栋3单元1403室等地，由郭某某电话遥控指挥，江婷、孙长伟、刘某具体操作纪律提供的POS机和万茂海、刘凤岐、孙玉棣、张子林、李某等人提供的平安银行借记卡，使用POS机预授权业务功能，通过恶意进行预授权消费、预授权完成、预授权完成撤销、消费交易、离线预授权完成等步骤，利用银行系统漏洞，三次套取平安银行在银联的清算资金共计2089640元。其中第三次套取平安银行资金889700元，因金融部门发现交易异常被冻结，而未被转出。综上，被告人江婷、纪律、陈帅参与作案三次，骗取银行资金既遂1199940元，未遂889700元；被告人孙长伟参与作案二次，骗取银行资金未遂889700元，既遂404840元；被告人刘凤岐、万茂海参与作案一次，骗取银行资金795100元；被告人张子林、孙玉棣、李某参与作案一次，骗取银行资金未遂889700元。被告人杨某某非法经营数额2089640元。2014年12月20日，被告人杨某某主动到公安机关投案。2015年4月15日，被告人孙玉棣被抓获归案。同年4月17日，被告人纪律、张子林被抓获归案。当日，张子林协助公安机关将被告人孙长伟、陈帅抓获归案。2015年4月18日，被告人孙长伟协助公安机关将被告人江婷抓获归案。同年4月22日，被告人李某接公安机关电话传唤到案。2015年4月28日、29日，被告人万茂海、刘凤岐先后被抓获归案。案发后，江婷退交赃款15000元，杨某某退交赃款59000元，刘凤岐退交赃款7000元，其它被骗款项未追回。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：1.证人任某某的证言证明：其负责移动POS机的监管及风险监控工作。2014年12月11日，其工作中发现辽宁省本溪市的一台P**机出现移机拨号情况，立即将此情况通知了本溪市邮政储蓄银行，要求该行密切关注该POS机所属商户的交易行为。同年12月13日、14日，该POS机又出现了类似情况，后银联接到平安银行延迟结算要求，其单位将此情况转告邮政储蓄银行，邮政储蓄银行对此商户风险操作中涉及的约80余万元进行了冻结。2.书证银联暂缓入账函、POS机收单结算信息表证明：银联发给邮政储蓄银行的延迟商户资金结算的邮件及杨某某POS机收单计算信息显示共计应结算的金额。3.证人李某甲(时任邮政储蓄银行沈阳分公司员工)的证言证明：其负责POS机的收单业务管理。正常情况下，在商户POS机刷卡后，数据传送到银联，银联将信息转到发卡行和收单行，一般交易信息当日进行处理，于次日上午10时至11时完成交易结算。2014年12月15日上午，其接银联总部工作人员电话，让邮政储蓄银行沈阳分公司对非凡酒店办理的POS机发生的交易进行延迟结算。其对该商户的资金查询后，将12月15日的一笔88万余元的资金进行暂扣，当日13时许，银联总部发函称“有银行卡在贵行收单商户的终端发生预授权欺诈交易，要求紧急延迟商户资金结算”的邮件。4.证人汤某某(时任邮政储蓄银行本溪支行客户经理)的证言及辨认笔录证明：2014年11月25日，邮政储蓄银行为非凡酒店办理过一台P**机。同年12月15日，其接市行通知，称银联发现该商户POS机有大额交易，让其密切关注。次日，其到该商户将POS机收回，商户负责人杨某某和一名男子到其银行说大额交易是因为有花卉经营，过了几天，杨某某又到其银行说大额交易并非是花卉交易，而是别人将她的POS机拿到山东套现使用了，第一次到银行来说的谎话是与其一起到银行的男子让她说的。经辨认，其指认与杨某某一起到银行的男子是纪律。证人刘某甲(时任邮政储蓄银行本溪市业务部工作人员)的证言印证了证人汤某某的上述证言。同时证明移机使用银联可以监控到，但不能阻止交易。5.证人赵某某(时任平安银行总部科技开发部经理)的证言证明：预授权相当于消费付押金，但押金还在银行卡中，预授权完成相当于交易完成了，完成撤销相当于取消刚刚完成的付款交易，离线预授权完成就是银联规范中的强制付款交易，就会先从平安银行在银联的清算账户中扣除款项，银联再从持卡人的银行卡中扣款，如果持卡人的银行卡中的款已经被转走了，就造成平安银行损失。2014年12月15日上午，其行系统显示存在清算短款，立即启动了紧急流程，组织团队进行清查，梳理出了异常交易信息，发现是银联的预授权及离线预授权等一系列交易存在异常，通过交易明细查到商户及持卡人信息，后其行与天津分行联系启动报案流程。现在已经解决了漏洞问题。6.证人孙某(时任平安银行天津分行工作人员)的证言证明：2014年12月16日，平安银行天津分行收到总行通知，发现有人通过POS机的预授权业务利用平安银行借记卡非法骗取平安银行资金。经平安银行天津分行分别与总行、中国银联咨询，了解了非法骗取平安银行资金人员利用的手段是先存入平安银行借记卡内资金，后使用POS机预授权业务功能，通过恶意进行预授权消费、预授权完成、预授权完成撤销、消费交易、网银转账等步骤，利用预授权系统漏洞，套取平安银行在银联的清算资金共计2089640元。经审查发现骗取资金的借记卡为王某甲、洪某某、王某乙、路某、曾某某、李某等人办理的，并在同一台P**机上操作套取，该台P**机显示的所属商户为辽宁省本溪满族自治县碱厂镇非凡酒店。7.证人张某(时任平安银行天津分行办公室保卫部经理)的证言及平安银行股份有限公司授权书等证明：2014年12月16日，平安银行通过银联对账发现有人于2014年12月11日、13日、14日，利用平安银行与银联中心合作的POS机刷卡系统中存在的漏洞，通过辽宁省邮政储蓄银行所管理的收单商户本溪满族自治县碱厂镇非凡酒店的22500242号银联POS机，连续恶意重复操作借记卡预授权、预授权完成、预授权完成撤销、离线预授权完成等交易，骗取平安银行资金共计2089640元，涉及上述交易的借记卡部分为平安银行天津分行开户，总行遂授权天津分行在天津市公安机关报案。2015年1月8日上午，张某受平安银行天津分行委托到天津市公安局武清分局刑侦支队六大队报案。8.共同作案人郭某某的供述及辨认笔录证明：2014年，其通过微信群与江婷相识，后江婷咨询利用POS机、银行借记卡套取资金的事情，其将需要具有预授权功能的POS机和相关银行借记卡等操作要求告诉了江婷，江婷找到POS机和借记卡具体操作时给其打电话，其在电话中告诉江婷如何操作套取银行资金，后江婷给了其六七万元的好处费。经辨认，其指认江婷就是给其打电话进行非法套取银行钱的女人。9.共同作案人刘某的供述证明：其与孙长伟、陈帅是老乡、朋友，其通过孙长伟与江婷相识。江婷告诉其如果有具有预授权功能的POS机，就能通过POS机、银行卡把银行的钱骗出来。其便带着陈帅来济南，并告诉陈帅到济南做预授权刷钱。其在整个作案过程中听江婷安排，江婷联系的POS机机主和“大蕾蕾”，并安排其接POS机机主，其和陈帅把POS机机主接到济南远洋诺尔酒店后，又按照江婷的安排找“大蕾蕾”拿银行卡，江婷安排陈帅在远洋诺尔酒店看着POS机机主。其在济南市市中区大观园附近的汉庭酒店开了一个房间，孙长伟将POS机拿到汉庭酒店房间，第一次，孙长伟、江婷在房间操作，其在酒店大厅等待，当晚操作空套了40多万元，第二次，在济南国贸花园小区7号楼三单元1403室，江婷、孙长伟又操作空套70多万，第三次，在上述地点，江婷、孙长伟又操作空套80多万，该次空套的钱被冻结了。期间江婷汇给了其5000元。10.证人尚某(江婷的朋友)的证言及辨认笔录证明：其从事个体经营，办公室设在济南市天桥区国贸花园7栋3单元1403室，办公室内装有电话，江婷曾经问其办公室内有无电话线，并借用过其办公室。11.证人崔某某的证言及房屋租赁合同等证明：其将济南市天桥区国贸花园7栋3单元1403室的房子租给了尚某使用，双方签有租房协议。12.证人曾某某的证言证明：其曾经找万茂海帮忙办贷款。2014年12月份，万茂海让其办理几ＸＸ安银行储蓄卡用于办贷款使用。其按照万茂海的要求办理了五ＸＸ安银行的借记卡并全部交给了万茂海，后来万茂海让其到济南签字，其到济南市一个宾馆见到了万茂海，当时房间里有男有女，对方让其在一张白纸上签“本人自愿消费”，并摁了手印。后万茂海还给其借款2000元。13.书证非凡酒店POS机开户信息、中国邮政储蓄银行股份有限公司银行卡账户交易明细证明：杨某某以非凡酒店名义申请的POS机关联账户的交易情况。14.书证个人开户申请书、开户回单、开户信息确认书、银联POS机签购单、银行交易流水证明：王某甲、洪某某、王某乙、路某、曾某某、李某等人借记卡开户的时间、地点及在杨某某申请的本溪满族自治县碱厂镇非凡酒店POS机上刷卡消费的情况。15.书证“温敏娜”银行交易明细清单证明：杨某某以非凡酒店申办的POS机账户向“温敏娜”账户转款的时间及金额。16.书证孙长伟银行交易明细证明：杨某某账户向孙长伟账户转款5万元，当日，孙长伟取现的情况。17.书证辽宁省本溪市满族自治县公安局、丹东铁路公安处本溪车站派出所分别出具的情况说明及证人杨某某的证言证明：2014年12月20日14时许，本溪满族自治县碱厂镇居民杨某某与胡某、杨某某夫妇一起到碱厂镇派出所称，2014年12月9日左右，纪律经杨某某同意，携带杨某某经营的非凡酒店申办的POS机到山东省济南市刷银行卡转出现金，并给杨某某5.9万元好处费，同年12月14日纪律将POS机归还杨某某，同年12月15日本溪县邮政储蓄银行工作人员到非凡酒店取走POS机，并怀疑杨某某恶意透支，让杨某某在规定日期内归还透支款项。碱厂镇派出所经调查认为，杨某某透支行为未达到银行规定的归还日期，不属于恶意透支，暂不构成案件，建议杨某某与银行联系处理此事，并且拒绝接收、保管杨某某交出的5.9万元好处费。2015年4月25日20时许，本溪车站派出所民警通过工作线索，到碱厂镇非凡酒店内将涉嫌诈骗犯罪的网上在逃人员杨某某抓捕。18.书证天津市公安局武清分局刑侦支队六大队出具的说明、抓获经过、发破案经过证明：2015年4月15日至29日，公安机关先后将孙玉棣、纪律、张子林、万茂海、刘凤岐抓获归案，张子林协助公安机关将孙长伟、陈帅抓获归案，孙长伟协助公安机关将江婷抓获归案，李某接公安机关电话传唤到案。19.书证开卡明细、交易明细及张某甲(江婷的丈夫)、杨某某(杨某某的父亲)、段某某的证言证明：杨某某、江婷、刘凤岐的亲属分别代为退赃的情况。20.书证常住人口基本信息、户籍证明、刑事判决书、释放证明书等证明：本案各被告人的自然身份，以及孙长伟、万茂海、孙玉棣曾因犯罪分别受到刑罚处罚的情况。21.被告人江婷、孙长伟、纪律、陈帅、万茂海、刘凤岐、孙玉棣、张子林、李某、杨某某归案后分别对上述事实的供述。原审法院认为，被告人江婷、孙长伟、纪律、陈帅、万茂海、刘凤岐、孙玉棣、张子林、李某诈骗数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，被告人杨某某非法经营情节特别严重，其行为构成非法经营罪。江婷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但鉴于其部分犯罪未遂，退交部分赃款，对其酌情从轻处罚；孙长伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，本次犯罪系累犯，本应依法从重处罚，但鉴于其部分犯罪未遂，归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，且如实供述犯罪事实，依法对其减轻处罚；纪律在共同犯罪中起次要作用，系从犯，部分犯罪未遂，对其依法减轻处罚；陈帅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，部分犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，对其依法减轻处罚；万茂海本次犯罪系累犯，本应依法从重处罚，但鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，对其依法减轻处罚；刘凤岐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后退交部分赃款，对其依法减轻处罚；孙玉棣曾因犯罪被判处刑罚，其本次犯罪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪未遂，且归案后如实供述犯罪事实，对其依法减轻处罚；张子林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪未遂，归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，并如实供述犯罪事实，对其依法减轻处罚；李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪未遂，且主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对其依法减轻处罚；杨某某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且归案后退交所得赃款，对其依法减轻处罚。对被告人江婷依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对被告人孙长伟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人纪律依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人陈帅依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人万茂海依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人刘凤岐依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人孙玉棣依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款之规定；对被告人张子林依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款之规定；对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈢项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，被告人江婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十一万元；被告人孙长伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；被告人纪律犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元；被告人陈帅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金五万六千元；被告人万茂海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；被告人刘凤岐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万五千元；被告人孙玉棣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万五千元；被告人张子林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元。被告人江婷、刘凤岐、杨某某所获违法所得81000元发还平安银行股份有限公司；责令被告人江婷、纪律、陈帅退赔平安银行股份有限公司经济损失1118940元，责令被告人孙长伟与被告人江婷、纪律、陈帅共同退赔其中的404840元，责令被告人万茂海、刘凤岐与被告人江婷、纪律、陈帅共同退赔其中的788100元。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人张子林、孙玉棣、李某、刘凤岐、万茂海、杨某某服判不上诉。原审被告人江婷、孙长伟、纪律、陈帅不服原审判决，分别提出上诉。其中：江婷的上诉理由：1.郭某某是犯意的提起者，并在共同犯罪中传授方法、提供资金、组织人员、指挥操作、决定赃款分配等，是犯罪的最大受益者，并且，孙长伟、刘某主动找其并诱导其参与犯罪，在三次作案中，其均是听从郭某某电话指挥，将操作要求告诉刘某、孙长伟，没有具体操作POS机，套取的赃款全部转移至郭某某控制的账户，因此，从犯罪起因、犯罪过程、赃款分配等方面可以认定其在共同犯罪中系从犯。2.其部分犯罪未遂，且系初犯、偶犯，归案后有坦白情节，积极退赃，认罪悔罪，因此，其主观恶性、犯罪情节均较轻。孙长伟的上诉理由：1.第一次骗取银行资金只使用了其提供的洪某某、王某乙的借记卡，王某甲、路某的卡不是其提供的，用王某甲、路某的借记卡套取的资金不应认定为其犯罪数额。2.洪某某、王某乙的借记卡是张子林提供给其的，原审判决没有认定张子林该笔犯罪数额不当。纪律的上诉理由：1.没有证据证实其明知利用有预授权功能的POS机套取银行资金，原判认定其构成诈骗罪定性错误，其行为应构成非法经营罪；2.其部分犯罪未遂，系从犯、初犯，获利较少，且归案后，如实供述犯罪事实，原判量刑过重。陈帅的上诉理由：1.其只是按照刘某安排到车站接纪律和在宾馆看守纪律，对刘某等人利用POS机系统漏洞骗取银行资金并不明知，不具有诈骗故意。2.其未获取骗取的银行资金，系从犯、初犯，原判量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。针对各上诉人提出的辩解，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：关于上诉人江婷提出的郭某某是犯意的提起者，并在共同犯罪中传授方法、提供资金、组织人员、指挥操作、决定赃款分配等，其只是听从郭某某电话指挥，将操作要求告诉刘某、孙长伟，没有具体操作POS机的问题。经查，共同作案人郭某某、刘某、上诉人孙长伟的供述均证明，江婷与郭某某、刘某、孙长伟分别预谋利用POS机预授权功能非法骗取银行资金，为实施作案，江婷联系了有预授权功能的POS机，并在郭某某的电话授意下，与刘某、孙长伟共同使用二人联系人员办理的平安银行借记卡，实施刷卡骗取银行资金的行为，对此事实，江婷在侦查阶段也多次予以供认，原审判决认定江婷在共同作案中的行为和所起主要作用证据确实、充分，不符合从犯的法律规定。因此，上诉人江婷提出的此条上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人孙长伟提出的第一次骗取银行资金中使用的王某甲、路某的借记卡不是其提供的，不应将从王某甲、路某的借记卡骗取的资金认定为其犯罪数额，以及其提出的骗取银行资金使用的洪某某、王某乙的借记卡是张子林提供的，原审判决没有将该二张借记卡骗取的资金认定为张子林的犯罪数额不当的问题。经查，孙长伟伙同江婷、刘某等人预谋，利用有预授权功能POS机刷银行借记卡消费过程中存在系统漏洞，骗取银行资金，后孙长伟不仅负责联系人员办理作案使用的平安银行借记卡，还具体操作骗取资金，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，不论骗取银行资金使用的洪某某、王某乙、王某甲、路某等人名字的银行借记卡是谁提供的，都不影响其对参与的全部犯罪数额承担法律责任。同时，张子林归案后始终否认洪某某、王某乙名字的借记卡是其提供的，案发后侦查机关未找到洪某某、王某乙，目前没有证据证明该二人名字的借记卡是张子林提供作案使用的，公诉机关未指控，原审判决未将洪某某、王某乙借记卡骗取的资金认定为张子林的犯罪数额并无不当，孙长伟提出的此条上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人纪律提出的没有证据证实其明知提供有预授权功能的POS机用于骗取银行资金，其行为应构成非法经营罪，原判认定其构成诈骗罪定性错误的问题。经查，纪律先于江婷被抓获归案，纪律归案当日即供述其明知用POS机预授权功能从银行非法套现，为挣取12%的好处费，找杨某某办理了POS机，并带至济南供他人使用。江婷归案后的供述印证了纪律的上述供述，且二人在侦查阶段多次对此事实予以供认。同时，上诉人孙长伟、陈帅、共同作案人刘某的证言也证明在作案过程中，纪律不仅能从自己手机接收银行转款的短信中知道刷卡骗钱的情况，还参与实施将骗取的资金从POS机账户转出等行为。纪律明知平安银行预授权交易结算系统存在漏洞，仍以非法占有为目的，通过虚假交易的方式骗取平安银行资金，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，其此条上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人陈帅提出的其只是按照刘某的安排到车站接纪律和在宾馆看守纪律，对刘某等人利用POS机系统漏洞套取银行资金并不明知，不具有诈骗故意的问题。经查，刘某联系安排陈帅参与作案，在刘某尚未归案的情况下，陈帅主动供述了其明知利用POS机预授权功能从银行骗取资金后，为挣取好处费，与刘某来济，并根据刘某的授意，为防止骗取的银行资金被纪律转走，负责在宾馆看管纪律。刘某归案后的供述印证了陈帅的上述供述，原判认定陈帅明知他人利用平安银行系统漏洞骗取银行资金而参与的证据充分，陈帅非法占有的主观故意明显，其提出的此条上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人江婷、孙长伟、纪律、陈帅伙同原审被告人万茂海、刘凤岐、孙玉棣、张子林、李某以非法占有为目的，通过银行系统预授权交易结算的漏洞，以虚假交易的方式套取银行资金，数额特别巨大，原审法院认定江婷、孙长伟、纪律、陈帅、万茂海、刘凤岐、孙玉棣、张子林、李某的行为均构成诈骗罪正确。原审被告人杨某某违反国家规定，使用POS机虚构交易的方式为他人刷卡套现，情节特别严重，原审判决认定其行为构成非法经营罪正确。关于上诉人江婷提出的其在共同犯罪中主观恶性、犯罪情节均较轻的问题。经查，其在共同犯罪中与郭某某、刘某、孙长伟预谋，并负责联系作案用POS机，骗取银行资金时刷卡操作，犯罪数额特别巨大，其行为在共同犯罪中起着非常重要的作用，不属于犯罪情节较轻，其上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人纪律、陈帅提出的原判量刑重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原审判决均已经认定，并经量刑时给予了减轻处罚，其再提出要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审法院综合考虑各犯罪参与人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度分别对上诉人、原审被告人予以处罚并无不当。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分、确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘建民审判员 毕庶惠二〇一七年八月二十四日书记员 李 飞 来自