（2017）鄂12民终194号

裁判日期: 2017-08-24

公开日期: 2017-09-30

案件名称

徐臣江、方细训合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省咸宁市中级人民法院

所属地区

湖北省咸宁市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐臣江,方细训,湖北东山建设置业有限公司,倪建卫

案由

合资、合作开发房地产合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省咸宁市中级人民法院民 � � � 判决书（2017）鄂12民终194号上诉人（原审原告）：徐臣江，男，1965年7月27日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。上诉人（原审被告）：方细训，男，1969年3月10日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。被上诉人（原审被告）：湖北东山建设置业有限公司（以下简称“东山置业公司”），住所地通山县通羊镇洋都大道71号。法定代表人：倪建卫，该公司经理。委托诉讼代理人：倪鹏，系倪建卫之子，住通山县。被上诉人（原审被告）：倪建卫，男，1967年6月10日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。上诉人徐臣江、方细训因与被上诉人湖北东山建设置业有限公司、倪建卫合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院(2016)鄂1224民初579号民事判决，向��院提起上诉，本院于2017年3月14日立案受理后，组成合议庭依法公开开庭审理。上诉人徐臣江、方细训到庭参加诉讼,被上诉人东山置业公司、倪建卫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。方细训上诉请求：1.撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初579号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、重审法院采信程序违法、实体处理错误的另案《报告》和《说明》错误，同时该《报告》和《说明》是两种假设的鉴定意见，有明显股份比例计算错误和有损上诉人合法权益，另外还有一百多万项目公共支出遗留矛盾未作任何说明和裁决；二、重审法院在本案判决书中完全依赖程序违法、实体处理错误的另案《鉴定报告》和《报告说明书》错误；三、安顺佳园项目的合作投资，上诉人与徐��江、倪建卫、管高峰等人已经进行了结算。徐臣江辩称，1.湖北申达司法会计鉴定所作出的鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书，是在一审法院主持下，由各合伙人共同选定鉴定机构作出的鉴定结论，且该鉴定结论在另案，即林绪安与方细训清算一案中被咸宁市中级人民法院依法确认并作为判决依据；2.“安顺佳园”项目一、二期的开发由各合伙人共同投资，并由每个合伙人各自负责一栋楼的基础、主体和附属工程设施的工程建设，各栋楼的投资、售房收入、税费都是由各合伙人自己负责，整个工程项目没有完整统一的会计账目，鉴定结论依据“三统一”的原则进行结算合情合理。徐臣江上诉请求：1.撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初579号民事判决第二项，支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担��事实与理由：一、湖北申达司法会计鉴定所鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书，在“安顺佳园”项目另一合伙人林绪安与被上诉人合伙合资清算一案中，咸宁市中级人民法院二审采信该鉴定结论并作为清算依据作出终审判决；二、上诉人要求方细训赔偿门档损失107800元及依据鉴定结论进行分配的诉讼请求，实际上是方细训利用虚假合同将分配给上诉人应得的二号楼一层门档和其他没有分配的一层门档低价出售给其内弟管高峰，上诉人应补得的地基19.302平方米也被方细训出售并取得价款，上诉人认为方细训应该将上述属于上诉人的财产返还或者作价支付货币给上诉人。方细训辩称，会计鉴定报告在项目只做一半时强行将一、二期捆绑鉴定，方细训后期支付的开发成本100多万元及另外46万元的投资股本未做任何处理和分配，故意损害方细训合法权��，该鉴定报告不能作为本案定案的依据。被上诉人湖北东山建设置业有限公司及倪建卫未进行答辩。徐臣江向一审法院提出诉讼请求：1.三被告对“安顺佳园”项目进行债权债务清理、财务清算、财产分配，并依清算结果向原告交付货币或实物；2.被告东山置业公司向原告支付谢天乐购房款90000元，被告倪建卫承担连带责任；3.被告方细训赔偿原告门档损失107800元。一审法院认定的事实：2007年6月8日，案外人林绪安作为乙方与甲方方细训签订一份《合作投资开发合同书》，由林绪安与被告方细训各出资190万元，以湖北金煌房地产开发有限公司（法定代表人方细训）名义作价380万元取得原湖北亚新机械厂院内的6058.41㎡的土地使用权，投资建设“安顺佳园”项目。2007年11月，湖北金煌房地产开发有限公司变更为东山置业公司。2008年3月16日��东山置业公司书面委托方细训全权管理安顺佳园项目的一切开发事宜。2008年1月16日至2008年7月15日，林绪安以被告东山置业公司名义办理了相关证件，林绪安与方细训合资合作进行“安顺佳园”项目第一期开发，在一期中，林绪安、方细训平均出资，各占50%股份，方细训享有50%的股份中由徐臣江、倪建卫共同参加投资建设。此后，“安顺佳园”项目第二期开发由方细训与徐臣江、倪建卫以东山置业公司名义另行购买土地合资、合作开发。因未能建立统一规范的财务管理制度和商品房销售制度，合伙人之间长期在账目清算、商品房销售等诸多问题上发生纠纷，导致林绪安及徐臣江、倪建卫于2011年起诉被告方细训要求清算，一审法院受理后，经双方当事人协商、选定，委托湖北申达司法会计事务所对合伙人投资的“安顺佳园”商住楼项目第一期、第二期的开发进行了合并审计鉴定。在鉴定过程中，因“安顺佳园”项目无统一的会计账务资料，且各方当事人提供的各自会计资料不齐全，仅能鉴定出各人的投资情况，不能鉴定出“安顺佳园”项目的实际盈亏情况及各人的实际收付情况。鉴定所通过与当事人协商，制订了统一销售单价、统一建筑成本单价、统一销售税费等为条件的鉴定方案，林绪安及徐臣江、倪建卫均同意该鉴定方案，但方细训不同意统一建筑成本单价，要求以合同实际结算价为准。该鉴定所于2012年7月4日作出了鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告，该鉴定报告作出了二种鉴定意见，其中，鉴定意见（一）：1.各人投资情况：林绪安投资1968912元，占一期的50%；方细训投资1301395元、徐臣江投资1085710元、倪建卫投资987895元，分别占一期50%投资及二期全部投资的38.56%、32.17%、29.27%。2.项目盈亏情况无法鉴定。3.各人收付情况无法鉴定。鉴定意见(二)：1.各人投资情况同鉴定意见一；2.项目盈亏情况为一期亏损137444.96元，二期盈利287879.82元；3.各人收付情况：根据各人投资比例对盈亏进行分配后，应付林绪安109368.2元，应付徐臣江281168.28元（一、二期），应付倪建卫61151.06元（一、二期），应收方细训451687.54元（一、二期）；4.说明事项：上述盈亏和各人收付情况中，没有算有关合伙人没有签字和有异议，并且难以鉴定的如下支出：林绪安一期23880元，方细训一期140594.83元、二期905850.26元，合计1046445.09元，倪建卫二期5#楼设计费25000元。以上鉴定意见（二）系按统一销售单价、统一建筑成本单价、统一销售税费等为条件的鉴定。鉴定报告出具后，因出现了新的证据，鉴定机构对有关情况补充鉴定，进行了有关账务调整，并于2014年1月6日作出了《报告说明书》。主要内容为��（一）一期工程清算鉴定意见：1.投资情况：总投资3937824元，其中：林绪安投资1968912元，占总投资的50%；方细训投资1968912元，占总投资的50%（其中：方细训本人759212.47元，占总投资的19.28%；徐臣江633398.99元，占总投资的16.085%；倪建卫576300.54元，占总投资的14.635%）；2.清算情况：一期亏损137444.96元，由方细训和林绪安各分摊50%，计68722.48元,方细训分摊亏损的68722.48元，抵减二期盈利,林绪安应收款109368.20元（178090.69元-68722.48元）、应补出第一层商品房176.47㎡、应分得地基约150㎡;（二）二期清算鉴定意见：1.投资情况：总投资1406088元,其中：方细训542182.53元，占总投资的38.56%；徐臣江452311.01元，占总投资的32.17%；倪建卫411594.46元，占总投资的29.27%;2.清算情况：二期盈利287879.82元，减去一期方细训分摊的50%亏损68722.48元，净盈利219157.34元，由方、徐、倪按投资比例共同分配，各人应分得盈利：方细训84507.07元、徐臣江70502.92元、倪建卫64147.35元。资金收付情况：方细训应付款671362.61元（含一期应付款178090.69元，及地基应付款135168元），徐臣江应收款370939.37元（含地基应得款70774元，应收倪建卫8.95万元），倪建卫应付款28102.29元（含地基应得款64394元，应付徐臣江8.95万元）。综上所述，方细训应付款671362.61元-84507.07元=586855.54元、应补得第一层商品房184.77㎡、应分得地基23.136㎡；徐臣江应收款370939.37元+70502.92元=441442.29元、应补得第一层商品房133.11㎡、应分得地基19.302㎡；倪建卫应收款-28102.29元+64147.35元=36045.06元、应补出第一层商品房141.42㎡、应分得地基17.562㎡；（三）管高峰投资款情况：管高峰的投资款32万元是付给方细训的，且其他合伙人不认可其此笔投资款。本次鉴定将管高峰的投资算入了方细训的投资；（四）低压电工程款情况：通山县人民法院（2011）通民二初字第9号民事判决书确认，供电工程支出627678元，各合伙人之间已进行了摊账结算，也没有提供有关会计资料，没有纳入本次鉴定；（五）工程完工情况：本次鉴定的工程已全部完工（1#楼、2#楼、3#楼和6#楼有竣工验收备案证，5#楼无竣工验收备案证），但各当事人没有提供完工结算资料实际建筑成本不能鉴定。本次鉴定是根据鉴定方案估算了有关成本费用。截止2011年9月13日，没有发生的支出，没有纳入本次鉴定。同时查明，2014年8月25日，林绪安作为原告向一审法院起诉被告方细训、东山置业公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，该案于2016年7月15日经终审判决由方细训支付林绪安109368.20元。另查明，方细训、徐臣江、倪建卫投资开发“安顺佳园”项目未签订相关合资合作开发的书面协议，三人均是东山置业公司股东。一审法院认为，原、被告在共同投资合作“安顺佳园”项目中，因未签订明确的合作协议，亦未建立健全的财务结算制度，致使当事人之间的账目及债权债务混乱，一审法院在另案中根据投资人的共同选定，委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对当事人之间合伙期间的账目进行了清算。鉴定过程中，鉴定机构根据合作开发的投资人林绪安、徐臣江、倪建卫的意见，确定统一销售单价、统一建筑成本单价、统一销售税费为鉴定条件的方案，并据此作出了鉴定结论。“安顺佳园”项目各合伙人之间发生多起案件纠纷，互相交织，为避免各案重复鉴定，明确确定各方当事人权利义务，一审法院就“安顺佳园”一、二期项目统一委托湖北申达司法会计事务所对各合作方的权利义务进行了全面的司法鉴定，该鉴定结��程序合法，鉴定方案未违反法律原则，予以采信。并且，在另案林绪安诉方细训、东山置业公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，咸宁市中级人民法院对该鉴定结论予以采信并终审判决。综上，《鉴定报告书》和《报告说明书》可以作为认定本案事实的依据。被告方细训认为鉴定报告不科学、程序违法的理由不能成立，依法不予支持。原告与被告方细训、倪建卫共同投资，以具有房地产资质的东山置业公司名义进行开发，开发中不存在违反法律禁止性的行为，且房屋现已建成，合作投资行为基本完毕，东山置业公司与徐臣江、方细训、倪建卫之间形成合资、合作开发房地产关系。东山置业公司只是合作关系各方履行房地产开发的载体和平台，合作各方当事人在东山置业公司是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益。各方当事人应当��据鉴定结论进行财产分配，即原告徐臣江应收款441442.29元，被告方细训应付款586885.54元，故原告徐臣江的应收款441442.29元应当由被告方细训给付。对原告应补得的第一层商品房面积及应分得的地基面积，法院不宜进行直接分割，应由具备处分权的东山置业公司处置清算后，由各投资人分配收益。原告要求被告东山置业公司、倪建卫支付购房款的诉讼请求，对该款项已将8.95万元在鉴定结论中清算在原告的应收款之内，应以清算的数额为准，故原告不得重复主张权利，对原告该诉讼请求不予支持。原告要求被告方细训赔偿门档损失的诉讼请求，因无充分的证据予以证实，且鉴定结论未作认定，只能以鉴定结论作为依据，故对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，为了维护当事人的合法权益，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告方细训于本判决生效后十日内给付原告徐臣江441442.29元；二、驳回原告徐臣江其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实与二审认定的事实一致，本院继续予以确认。本案的争议焦点为：一、湖北申达司法会计鉴定所鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书能否作为本案的依据。鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书，是在林绪安及徐臣江、倪建卫于2011年起诉被告方细训要求清算一案中作出的鉴定，与本案当事人争议的属同一工程项目和事实，该鉴定报告是由各方当事人共同协商之后选定，由一��法院依法委托具有鉴定资格的湖北申达司法会计鉴定所作出的，鉴定机构的选定程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资格，故该鉴定结论为合法有效的，对于湖北申达司法会计鉴定所鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书的鉴定结论，本院依法予以采信，可以作为本案的定案依据。二、本案是否需要进行重新鉴定。上诉人方细训上诉称对该鉴定报告内容有异议，并在本案庭审后提交书面申请，请求鉴定人员接受质询，本院依据上诉人方细训的申请，组织双方当事人补充质证，并依法通知了鉴定人员出庭，就上诉人方细训关于鉴定报告中有异议的部分接受了质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提出证据证明存在以下情形：��一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。依据该规定，上诉人方细训申请重新鉴定的理由不符合法律规定重新鉴定的情形。关于上诉人方细训提出鉴定报告未将自己后期追加的46万元计算到自己的投资股本之中，另外还有104万元的后期公共开支费用在鉴定报告中没有作出处理的问题。根据鉴定人员出庭接受质询的情况，并结合鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告第九页的说明事项，明确了该鉴定报告中没有进行鉴定部分的具体情况，对于该鉴定报告中已经形成了明确结论意见的部分，可以先行结算并依法作出裁决，对于鉴定报告中没有作出鉴定结论的部分，当事人可以提供相关证据，依法向人民法院另行主张权利，并不影响本案的审理。上诉人方��训要求重新作出鉴定的上诉理由不成立。三、方细训是否需要赔偿徐臣江门档损失107800元及返还应补得的地基19.302平方米。湖北申达司法会计鉴定所鄂申鉴字[2012]02号鉴定报告和鉴定报告说明书对于各合伙人的应收、应付款已经进行审计并作出鉴定结论，鉴定报告中虽然明确了暂作库存的商品房和地基面积及各合伙人应分得的面积情况，但并没有明确具体的房产和地基归属问题，因此人民法院不宜直接对当事人的共有物进行分割，应由对该争议标的物具有处分权的权利人，即各合伙人之间经过清算后，由各合伙人根据各自的投资比例来分配收益。故上诉人徐臣江的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，本院认为上诉人方细训、徐臣江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共��国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人方细训预交的二审案件受理费7921元，由上诉人方细训负担；上诉人徐臣江预交的二审案件受理费2205元，由上诉人徐臣江负担。本判决为终审判决。审判长　何　　炳　　南审判员　刘莉审判员郭华二〇一七年八月二十四日书记员　陈　　　　　丹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；