（2017）鄂06民终1738号

裁判日期: 2017-08-24

公开日期: 2017-09-15

案件名称

常伟华、严腊平执行异议之诉二审民事判决书

法院

湖北省襄阳市中级人民法院

所属地区

湖北省襄阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

常伟华,严腊平,中太建设集团股份有限公司,十堰市人民医院

案由

执行异议之诉

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1738号上诉人(原审被告):常伟华，男，1971年10月26日出生，汉族，建筑公司负责人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人:何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：何普，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人(原审原告):严腊平，男，1965年1月8日出生，汉族，个体包工头，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人:刘欣，湖北武当律师事务所律师。原审被告:中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵华，湖北成和诚律师事务所律师。原审第三人：十堰市人民医院，住所地：十堰市朝阳中路**号。法定代表人:钟森，该院院长。委托诉讼代理人:夏翔，湖北延兴律师事务所律师。上诉人常伟华因与被上诉人严腊平执行异议之诉一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常伟华的委托诉讼代理人何襄漳，被上诉人严腊平的委托诉讼代理人刘欣，原审被告中太建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人邵华，原审第三人十堰市人民医院的委托诉讼代理人夏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常伟华上诉请求：撤销（2017）鄂0602民初32号民事判决，并发回重审。二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。严腊平虽然进行了涉案工程施工，但是否全部系其施工没有充分证据证明，且有相反证据证明其并没有进行全部施工，同时认定严腊平实际施工人的身份还需要与项目管理人、内部承包人进行对比。原审法院仅仅依据没有证据证明的严腊平施工部分，即认定了其实际施工人的身份，显然属于事实认定错误。二、原审证据不足。原审原告在证明其实际施工人身份的证据上证明力严重不足。1.涉案工程总标的达几个亿，严腊平个人没有提交证据证明其具备承包涉案工程的能力。2.中太公司系在人民医院被下达协助执行通知书以后，才向人民医院进行“实际施工人披露通知书”。3.严腊平当庭举证的28份合同均系以中太公司名义签订的，并不能证明与严腊平有任何关系。综上严腊平系实际施工人的认定显然错误，且目前中太公司与人民医院的建设工程仍然合法有效。三、原审程序错误。人民医院与本案无任何关系，追加人民医院完全没有必要。严腊平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中太建设集团股份有限公司述称，1.中太公司没有参与过工程的施工及对外往来、对外结算等任何经营行为，经营行为是由严腊平本人负责。2.中太公司只向严腊平本人收取一定的挂靠费。一审法院认定严腊平实际施工人的身份是正确的。上诉人上诉理由不成立，应当予以驳回。十堰市人民医院述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。严腊平向一审法院起诉请求：1.确认“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”等三个项目实际施工人为原告严腊平；该项目工程款及相关权益归原告严腊平享有，原告对该工程款享有优先受偿权；2.就被冻结、扣留、提取的“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”等三个项目的工程款1021776元停止执行；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中太建设集团股份有限公司于2012年4月26日、2012年8月14日、2013年7月16日分别与第三人十堰市人民医院签订了三份《湖北省建设工程施工合同》，约定由中太建设集团股份有限公司承包十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程以及十堰市人民医院医技住院大楼工程。后被告中太建设集团股份有限公司于2012年8月10日与原告严腊平签订《建设工程经营目标责任协议》，协议主要约定中太建设集团股份有限公司将十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程承包给原告严腊平，由严腊平以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包竣工验收等方式承包，协议还约定了工程款的支付和结算、双方责任、竣工验收与结算等事项。随后中太建设集团股份有限公司又于2012年9月10日与原告严腊平签订《建设工程内部承包协议》，协议主要约定中太建设集团股份有限公司将十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程承包给原告严腊平，协议中明确约定了工程规模、工程承包范围、工期、合同价款、工程质量标准、工程款支付及结算、承包方式及双方的权利义务等，并约定由严腊平按照审计后的工程结算总价的0．8％上缴管理费。上缴管理费不含由中太建设集团股份有限公司代扣的税金和各种规费。之后原告严腊平便以被告中太建设集团股份有限公司的名义实际垫资购买建筑材料并组织人员对涉诉工程进行施工，并派驻专人罗国民在项目部建筑工地现场负责施工、管理，并就工程施工相关事宜与第三人十堰市人民医院具体接洽，施工期间组成了工程项目部负责工程运行，也形成了系统的会计账目。期间工程款结算方式为：十堰市人民医院将工程款汇入中太建设集团股份有限公司账户中，中太建设集团股份有限公司扣除部分管理费及税金、手续费后再汇入严腊平或者其项目聘请的会计账户中。后十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程于2014年8月经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位进行验收，施工质量符合设计及施工质量验收规范要求，工程竣工并验收合格，现已投入使用。因该工程尚未出具最终决算审计报告，故十堰市人民医院还有部分工程款尚未支付，未进行最终结算。一审法院认为，中太建设集团股份有限公司通过招投标的方式与十堰市人民医院签订的建设工程施工合同，名义上承包了十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程以及十堰市人民医院医技住院大楼工程，但未实际进行施工，实际上是由无建设工程施工资质的原告严腊平借用有资质的中太建设集团股份有限公司名义挂靠其公司对十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程实际进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案涉诉的工程即是由原告严腊平借用被告中太建设集团股份有限公司的名义而实际进行的施工，中太建设集团股份有限公司虽然与十堰市人民医院签订了《建设工程施工合同》，但并未实际进行施工，亦未实际履行合同的相关义务，只是借用给严腊平资质由严腊平具体施工并收取管理费，并因严腊平的实际施工建设而与十堰市人民医院形成了事实上的权利义务关系，故中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的建设工程施工合同应依法认定为无效。根据庭审查明的事实，原告严腊平以被告中太建设集团股份有限公司的名义实际垫资购买建筑材料并组织人员对涉诉工程进行施工，并派驻专人罗国民在建筑工地现场负责施工、管理，并就工程施工相关事宜与第三人十堰市人民医院具体接洽，施工期间组成了工程项目部负责工程施工、运行，也形成了系统的会计账目。这些庭审查明的事实和证据能够证明原告严腊平实际上是借用被告中太建设集团股份有限公司的资质并以其公司的名义完成了十堰市人民医院的三个工程项目，系该工程项目的实际施工人（承包人）。且以后十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程于2014年8月经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位进行验收，施工质量符合设计及施工质量验收规范要求，工程竣工并验收合格，并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告严腊平在中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的《建设工程施工合同》依法认定为无效的情况下作为实际施工人即承包人对涉案的工程价款具有请求权，即原告严腊平对本院［2015］鄂襄城执字第00677-4号、第00677-6号执行裁定书的执行标的享有足以排除强制执行的权利，依法享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（一）项、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、原告严腊平为“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整工程”以及“十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程”三个项目实际施工人并对该工程项目工程款享有优先受偿权；二、对被冻结、扣留、提取的“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整工程”以及“十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程”三个项目的工程款1021776元停止执行；三、驳回原告严腊平的其他诉讼请求。案件受理费13996元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，中太建设集团股份有限公司通过招投标的方式与十堰市人民医院签订建设工程施工合同，承包了案涉工程。后中太建设集团股份有限公司与严腊平分别签订《建设工程经营目标责任协议》和《建设工程内部承包协议》，实际上是由无建设工程施工资质的严腊平借用有资质的中太建设集团股份有限公司名义进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，严腊平借用中太建设集团股份有限公司资质签订施工合同的行为无效，但该行为导致的是中太建设集团股份有限公司与严腊平之间签订的《建设工程经营目标责任协议》和《建设工程内部承包协议》无效，并不影响中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的施工合同效力。故常伟华上诉称中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的施工合同有效，该理由成立，本院予以支持。严腊平虽然是案涉工程的实际施工人，但其并非本案《建设工程施工合同》的合同主体，其与十堰市人民医院之间并不存在合同关系。根据合同相对性原则，其主张工程欠款，应依据其与中太建设集团股份有限公司签订的《建设工程内部承包协议》，另行向中太建设集团股份有限公司行主张权利。关于严腊平对案涉工程款是否具有优先偿权，如前所述，严腊平并非建设工程施工合同的合同相对人，其作为工程的实际施工人，并没有法律规定其可以享有工程价款的优先受偿权。因此，一审判决严腊平对案涉工程款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上，严腊平要求确认其对工程款享有优先受偿权，一审法院冻结的工程款应归其所有的理由不能成立，不足以排除一审法院对上述工程款项的执行行为。常伟华的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，常伟华的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初32号民事判决；二、驳回严腊平的诉讼请求。一审案件受理费13996元，二审案件受理费13996元，均由严腊平负担。本判决为终审判决。审判长　魏　俊审判员　严庭东审判员　苏　轶二〇一七年八月二十四日书记员　徐雅楠 微信公众号“”