（2017）桂民申286号

裁判日期: 2017-08-24

公开日期: 2017-12-01

案件名称

湖南省第三工程有限公司、广西贺州宝利坚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院

广西壮族自治区高级人��法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

湖南省第三工程有限公司,广西贺州宝利坚房地产开发有限公司,广西贺州华安汽车运输有限责任公司,文琅辉,王毅

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

广西壮族自治区高级人民法院民事裁定书（2017）桂民申286号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市雨湖区解放南路289号。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗伊丽，湖南中楚律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广西贺州宝利坚房地产开发有限公司，执行董事，住所地：贺州市光明街客运中心四楼。法定代表人：陈宝财。被申请人(一审被告)：广西贺州华安汽车运输有限责任公司，住所地：贺州市光明街客运中心。法定代表人：陈振鹏，董事长。委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎苇，广西桂东律师事务所实习律师。一审第三人：文琅辉(曾用名文良辉)，男，汉族，1952年3月23日出生，住湖南省。一审第三人：王毅，男，汉族，1977年1月6日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。再审申请人湖南省第三工程有限公司（下称湖南第三工程公司）因与广西贺州宝利坚房地产开发有限公司（下称宝利坚公司）、广西贺州华安汽车运输有限责任公司（下称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2015）贺民二终字第199号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。湖南第三工程公司申请再审称，一、原判错算或漏算工程款。即使按照2007年11月17日签证单所得出的鉴定结论，也错算或漏算CFG桩、土建及装修、玻璃幕墙及钢网架屋面、安装工程（2008年1月-12月）、安装工程（2009年）共五个项目包含19个小项目的工程款共6994097.62��，该错算或漏算金额系申请人实际用于工程的费用，应当计算在工程款中。二、原判遗漏诉讼请求。对于申请再审人在一审中要求“按照同期同类贷款利率上浮100％计算利息”的请求没有支持。一审判决支持“从2009年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付未付工程款的利息”，同时认定“2009年11月1日之后，被告（被申请人）多次付款，按照先计利息后计付工程款本金的原则分段计算，利息为456041.72元”。而在二审时，二审判决以“上诉人未主张从2009年11月1日起按照人民银行逾期付款利率支付拖欠工程款的利息和违约金”为由，没有对申请再审人关于工程款的利息部分进行审理或确认。在二审中，虽然上诉人（申请再审人）没有针对利息部��提出请求，二审法院可以不予审理，但是对于一审法院认定的利息部分在被上诉人（被申请人）没有提起上诉的情况下业已生效，二审法院应当予以确认，而不应当予以遗漏。综上所述，二审判决认定事实错误，遗漏当事人诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定，提出再审申请，请求：撤销广西贺州市八步区人民法院（2011）贺八民二初字第234号民事判决书和广西贺州市中级人民法院（2015）贺民二终字第199号民事判决书；改判被申请人支付申请再审人工程款10560983元及相应的利息及违约金。（利息及违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年11月1日计至实际清偿之日止）；依法判令被申请人承担本案一审、二审的诉讼费用。华安公司陈述意见称，1、湖南第三工程公司再审申请��张原判决存民诉法第二百条第二项、第六项所规定的应当再审情形不能成立。本案在一审法院审理程序中湖南第三工程公司一直采取不申请不交费的方式回避工程造价鉴定，后一审法院根据华安公司的申请和交费组织案件当事人进行造价鉴定，委托广西立信工程造价咨询有限公司对本案涉案工程进行造价鉴定。广西立信工程造价咨询有限公司本着依法依规、独立负责的原则进行了多次现场勘查、咨询、补充材料，在出具初步鉴定报告后分别向湖南第三工程公司、宝利坚公司、华安公司发函，征求当事人意见并要求提出书面意书。因此，广西立信工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告程序合法，结论客观真实，原审判决依据鉴定报告作出判决证据于法有据。2、二审法院判决没有遗漏湖南第三工程公司诉讼请求。一审法院作出（2011)贺八民二初字第231号民事判决书后，湖南第三工程公司提起上诉，但其上诉请求仅为工程款，未就利息提出主张，事实与理由均围绕立信工程造价报告进行陈述，反复提出19项鉴定异议意见。因此，二审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，围绕湖南第三工程公司的上诉请求进行审理合法，不存在湖南第三工程公司再审申请主张“原判决遗漏诉讼请求”应当再审的事实。这是民事诉讼中最为基础的不告不理原则。综上，湖南第三工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，请求人民法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》三百九十五条第二款的规定，裁定驳回湖南第三工程公司的再审申请。本院经审查认为，一、关于是否错算或漏算湖南第三工程公司工程款问题。本案是根据当事人申请，在法院组织下委托广西立信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行的造价鉴定。鉴定机构本着依法、独立、负责的原则作出鉴定，在出具初步鉴定报告后分别向湖南第三工程公司、宝利坚公司、华安公司发函征询书面意书。湖南第三工程公司提出的书面意见即为现再审申请提出的19项错算或漏算项目（即CFG桩、土建及装修、玻璃幕墙及钢网架屋面、安装工程（2008年1月-12月）、安装工程（2009年）共五个项目包含19个小项目）。鉴定报告针对湖南第三工程公司提出的意见专门进行了答复。一审庭审质证时广西立信工程造价咨询有限公司亦委派鉴定人员对湖南第三工程公司提出的19项意见进行说明。二审中，湖南第三工程公司仍提出同一问题，本着慎重和尊重客观事实，二审法院又再组织广西立信工程造价咨询有限公司与上诉人派出的代表对这19个小项目一一进行核算，广西立信工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。湖南第三工程公司未能提供其结算造价计算方式的依据，亦未提供证据进行反驳。广西立信工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，采信了湖南第三工程公司的意见以2007年11月17日签证单为结算依据作出鉴定结论，没有采信华安公司的主张作出鉴定结论。因此，广西立信工程造价咨询有限公司所作出的鉴定已充分考虑了湖南第三工程公司的意见，二审亦依法慎重审理了湖南第三工程公司的诉求。广西立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告程序合法，结论客观真实，应予采信。原一审、二审法院判决依据该鉴定��告作出判决证据充分，于法有据，湖南第三工程公司主张鉴定报告错算或漏算湖南第三工程公司工程款缺乏依据，不予支持。二、关于原审判决是否遗漏湖南第三工程公司诉讼请求问题。湖南第三工程公司要求华安公司从2009年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付未付工程款的利息，一审予以了支持，认定2009年11月1日之后，华安公司应付利息为456041.72元，一审认定华安公司应付工程款与应付利息共计34669396.84元（34213355.12元+456041.72元），由于华安公司已付款35078200元，已超额支付。一审判决据此驳回了湖南第三工程公司的诉讼请求。二审维持了一审判决，并未扣减一审支持湖南第三工程公司的利息请求，因此，二审围绕湖南第三工程公司的上诉请求进行审理合法，不存在湖南第三工程公司再审申请主张的“原判决遗漏诉讼请求”（利息诉请）的事实。综上，湖南第三工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南省第三工程有限公司的再审申请。审判长　　唐海波审判员　　何厚伟审判员　　林国华二〇一七年八月二十四日书记员　　梁新华关注微信公众号“”