（2016）辽04民终1204号
裁判日期: 2017-08-24
公开日期: 2017-08-30
案件名称
刘笃春与抚顺振达园林绿化工程有限公司承揽合同纠纷一案二审民事裁定书
法院
辽宁省抚顺市中级人民法院
所属地区
辽宁省抚顺市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘笃春,抚顺振达园林绿化工程有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽04民终1204号上诉人（原审原告）：刘笃春。委托诉讼代理人：马军烨，辽宁楷格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺振达园林绿化工程有限公司。法定代表人：李杰，经理。委托诉讼代理人：王绍江，该公司副经理。上诉人刘笃春因与被上诉人抚顺振达园林绿化工程有限公司（以下简称振达公司）承揽合同纠纷一案，刘笃春于2013年3月13日起诉至抚顺市顺城区人民法院，抚顺市顺城区人民法院2014年10月24日作出（2013）顺民二初字第121号民事判决，刘笃春、振达公司均不服判决上诉至本院。2015年4月9日，本院作出（2015）抚中民终字第290号民事判决，刘笃春、振达公司均不服判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。2016年9月29日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民再139号民事裁定，撤销本院（2015）抚中民终字第290号民事判决和抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民二初字第121号民事判决，将本案发挥抚顺市顺城区人民法院重审。抚顺市顺城区人民法院于2017年6月23日作出（2017）辽0411民初68号民事裁定，刘笃春不服裁定向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘笃春及其委托诉讼代理人马军烨、被上诉人振达公司的法定代表人李杰及委托诉讼代理人王绍江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘笃春上诉请求：撤销一审裁定，改判支持刘笃春的一审诉讼请求，案件受理费由振达公司负担。事实和理由：振达公司在原一审、二审中已经自认与刘笃春是挂靠关系，并自认只收取管理费。振达公司举证的《工程合同》、《工程结算书》等证据来源不合法，应视为伪证。没有证据证明刘开昧是振达公司的员工。根据一审裁定书认定工程的期间，工程完工后振达公司再有工程则与本案无关。裁定书认定振达公司收取的是分包管理费错误，应为挂靠管理费。刘笃春是本案工程的实际施工人，振达公司应当按照实际施工量支付刘笃春施工费用。刘笃春的起诉符合受理条件，一审法院以认定的法律关系性质与刘笃春起诉认为的法律关系性质不一致裁定驳回起诉是适用法律错误。振达公司辩称：刘笃春要求撤销（2017）辽0411民初68号民事裁定没有事实根据。刘笃春是自然人，不具备涉案工程总包资格，招标文件、中标通知书、建设工程施工合同中的施工主体均为振达公司，刘笃春认为其与振达公司是挂靠关系，没有证据证明。刘笃春与振达公司对工程都进行了施工，刘笃春以振达公司名义施工并向振达公司交纳管理费，刘笃春不具备工程总包资格，刘笃春与振达公司只能构成承揽工程分包关系。一审法院已经释明并询问刘笃春是否变更诉讼请求，但刘笃春仍坚持不变更，根据相关规定，人民法院只能裁定驳回起诉，不应当作出实体判决。刘笃春向一审法院起诉请求：判令振达公司归还刘笃春工程款2068841元，追加赔偿利息771532元，共计2840373元。一审法院认定事实：2011年4月，振达公司制作抚顺市城市主干道项目—浑河南路中段道路绿化（第十三标段）铁路桥至葛布桥工程（下称案涉工程）的投标文件。在投标文件中有授权委托书一份，振达公司委托刘某（刘笃春之子）以振达公司名义参加案涉工程的投标活动。授权委托书中显示刘某系振达公司员工。2011年4月11日，案涉工程由振达公司中标。4月12日，振达公司（施工单位、承包人）与抚顺市城市管理局（建设单位、发包人）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程地点为浑河南路中段；工程内容为绿化工程；工期为2011年4月12日至2011年5月5日（日历24天）；合同价款采用中标价确定；工程款支付方式为2011年5月验收合格后支付工程款的40%，2012年8月验收合格后支付工程款的30%，2013年10月根据实际成活率、保存率按实际成活数量支付剩余工程款。合同签订后，刘笃春与振达公司分别施工，2011年5月18日刘笃春被振达公司要求离开施工现场，案涉工程后续部分由振达公司完成。2012年10月16日，抚顺市政府投资评审中心对该工程作出《工程结算书》，确认工程造价为3655653元。2012年11月12日，抚顺市政府投资评审中心对该工程作出《工程（结）算审查定案单》，载明“工程总造价审定金额为3655653元”。现抚顺市城市管理局已将3655653元工程款支付振达公司，振达公司向刘笃春已支付工程款1446648.7元。一审法院另查明，刘笃春在（2013）顺民二初字第121号民事案件审理过程中，申请对双方施工的绿化项目中的树木品种、数量、造价、面积等进行评估鉴定，一审法院依法委托清原满族自治县林缘森林资源资产价格评估有限公司对刘笃春的申请进行鉴定，根据评估报告，以2014年4月3日作为基准日，确认刘笃春施工部分的价值为1019592元，振达公司施工部分的价值为697974元。该评估报告中，双方施工的树木数量、草坪面积等大部分都少于振达公司报审时的数量、面积。现刘笃春以有固定价格的不应当评估，故对该评估报告不予认可。评估费2000元，由刘笃春交纳。2014年1月10日，刘笃春申请对振达公司财产保全，一审法院依法冻结了振达公司银行账户。保全费5000元，刘笃春已交纳。一审法院认为，本案中刘笃春主张其系案涉工程的总承包人，要求振达公司按照工程结算书确定的工程总价款扣减已向其支付的工程款之外的剩余工程款返还刘笃春，其与振达公司之间系侵权之诉。因1、刘笃春系自然人，并不具备案涉工程总承包人的施工主体资格，且招标文件、中标通知书及建设工程施工合同中的施工主体均为振达公司，振达公司委托刘笃春之子刘开昧办理招投标事项并不能证明刘笃春系案涉工程的投标人及中标人；2、刘笃春与振达公司对案涉工程均进行了施工，刘笃春施工时以振达公司的名义，并向振达公司交纳管理费，故一审法院认为刘笃春与振达公司之间为承揽工程分包关系。据此，刘笃春主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致。庭审中一审法院已向刘笃春释明并询问刘笃春是否变更诉讼请求，刘笃春仍坚持原诉讼请求。由于刘笃春主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院对刘笃春的主张不应当作出实体判决，应驳回刘笃春的起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：驳回刘笃春的起诉。案件受理费29523元，免予收取。保全费5000元、鉴定费2000元，共计7000元，由刘笃春负担。本院认为，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应当驳回其起诉。本案争议的产生是由于刘笃春与振达公司针对结算刘笃春实际施工的工程款数额不能达成一致导致的，属合同关系范畴。因此，双方之间的合同关系是产生争议的基础。而刘笃春本次起诉请求属侵权之诉或不当得利之诉范畴，经一审法院多次释明，刘笃春不变更诉讼请求，故一审法院裁定驳回刘笃春的起诉并无不妥。刘笃春可依据双方之间的合同关系另行向振达公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩强& # xB;审 判 员 王宏凯代理审判员 王 雪二〇一七年八月二十四日书 记 员 姜 霞 微信公众号“”