（2017）青02民终117号

裁判日期: 2017-08-23

公开日期: 2017-08-28

案件名称

重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司与西宁中太装饰工程有限公司、青海送变电工程公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

青海省海东市中级人民法院

所属地区

青海省海东市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

重庆一建建设集团有限公司,重庆一建建设集团有限公司青海分公司,西宁中太装饰工程有限公司,青海送变电工程公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民终117号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：蒋旭明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆一建建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城中区。负责人：吴振鑫，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁中太装饰工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区。法定代表人：敬其远，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩兰，女，1978年12月15日生，汉族，该公司员工，住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人：史明正，青海尊悦律师事务所律师。第三人：青海送变电工程公司，住所地青海省西宁市。法定代表人：张建华，该公司总经理。上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建）、重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）因与被上诉人西宁中太装饰工程有限公司（以下简称中太公司）、第三人青海送变电工程公司（以下简称送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海东市平安区人民法院（2016）青0221民初344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆一建青海分公司的负责人吴振鑫及上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司的委托诉讼代理人杨亚西、刘力荣、被上诉人中太公司的委托诉讼代理人韩兰、史明正到庭参加诉讼。第三人送变电公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆一建、重庆一建青海分公司上诉请求：1、请求撤销原判依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人反请求；2、本案一审诉讼费、反诉费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理程序严重违法。上诉人在法定时间内按照法定程序依法对案件中涉及的工程量及质量问题提出书面司法鉴定申请。原审法院对上诉人的两项申请至今不给予答复，更为严重的是在一审判决书中对鉴定申请不予提及。上诉人认为，原审法院不同意鉴定申请，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。对本案的处理结果造成严重影响，导致一审判决认定事实完全错误。二、原审判决认定案件事实错误，应予以纠正。（一）、本案涉案工程未完工，工程质量不合格，被上诉人无权主张支付工程款。1、交付合格工程是承包人的主要合同义务，本案中被上诉人承揽的工程不符合设计要求，工程未全部完工，工程质量存在严重的问题，该工程至今未通过验收。上诉人提交的照片、整改通知、被上诉人的承诺书，以及第三人提交的《关于江源铁塔综合楼外装修未竣工验收函》等证据足以认定工程质量存在严重问题。上诉人多次要求对存在的质量问题进行修复、限期整改，被上诉人以各种理由推脱，但至今未能完工修复。2、原审判决已确认涉案工程没有竣工验收，但仍判决支付工程款，该认定明显错误。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，认定工程质量合格，适用法律错误。首先，本案外墙装饰工程是独立于基础、主体建设工程的专项工程项目。被上诉在施工过程中擅自停工，且工程质量不合格，至今没有全部完工，无法进行验收。由于本案涉及的外墙装饰工程是独立于基础主体建设工程的专项工程施工合同，该装饰工程是否完工以及工程质量是否合格，并不影响主体工程使用，因此，《建设工程司法解释》第13条的规定，不适用该专项工程。其次，本案工程未进验收的事实明确，既然该工程没有进行竣工验收，必然无法确定工程质量是否合格。再者，原审法院判决暂停支付保修金，该认定表明已确认工程质量不合格。按照该司法解释第16条的规定，施工合同有效或无效，工程质量合格是支付工程款的必要前提。工程保修金是在建设工程通过验收，交付使用后出现问题的保修义务，与工程质量本身没有必然的联系。换言之工程通过验收，并不代表使用过程中不发生维修责任，因此，扣除质量保修金不代表工程通过验收以及工程质量合格。原审法院以扣除保修金的形式来一并解决工程质量问题，没有法律依据。3、工程质量是否合格，只有通过专业的鉴定机构作出公正的认定。原审法院拒绝接受上诉人提出的工程质量鉴定申请，不仅程序违法，而且导致对于工程质量这一核心问题认定错误，致使案件事实没有查清。4、本案第三人因外装工程未通过竣工验收，拒绝支付上诉人工程款，并多次要求整改、修复，自检后上报组织验收。由于被上诉人拒不整改修复，致使工程至今未通过验收，导致上诉人无法与第三人进行工程款结算。原审法院径直判决上诉人支付被上诉人工程款，未综合考虑案件事实，导致权利义务严重失衡。（二）、原审判决确认的支付工程款所依据的报价单并非当事人双方的结算，不能作为本案结算工程款的依据。1、原审法院确认上诉人与被上诉人签订的《外墙装饰工程施工合同》合法有效，根据合同相对性的基本原则，合同的主体、内容、责任的相对性，不能随意突破。原审法院应当根据双方合同约定的权利义务作为依据，确认案件事实并作出裁判。本案中，上诉人单方给建设单位报送的工程量清单并不是最终结算，即便该报价已得到建设单位确认，也不是上诉人与被上诉人之间按照施工合同核算的工程价款，因此，原审按照上诉人向第三人的报价单作为结算价款没有事实根据和法律依据。2、上诉人与被上诉人之间签订的《外墙装饰工程施工合同》第五项之（三）中明确约定：合同总价=甲方审定的合格工程量*综合单价-应扣款项。该约定合法、有效受法律保护。“甲方审定的合格工程”是指由上诉人核定确认工程量，且工程质量合格。如前所述，按照《建设工程司法解释》的规定，即便合同无效，也应参照无效合同的约定支付工程款。何况本案施工合同合法有效，应依法按照合同约定的结算方式和方法核算和支付工程款。3、上诉人与被上诉人双方没有确认工程量，未进行结算。被上诉人在起诉时，应申请对工程量进行司法鉴定。按照民事诉讼法关于举证责任分配的原则，本案工程价款的举证责任在被上诉人一方，鉴于其所举工程价款的证据不符合合同约定，又拒不申请司法鉴定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人主张支付工程款的诉讼请求依据不足，依法不能成立。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失以及承担代扣税金，没有事实根据和法律依据。1、被上诉人未在约定时间内完工，工期严重迟延。同时，工程质量存在严重问题。本案合同的违约方是被上诉人，而非上诉人。原审法院认定工期延误是由于上诉人工程款不到位导致的，与事实严重不符。被上诉人施工缓慢、擅自停工、延误工期导致的经济损失应自行承担，与上诉人无关。2、原审法院以税务局完税发票由被上诉人持有即判决上诉人承担工程款税金，判决错误。首先，仅凭被上诉人持有发票就认定税款由其交纳明显依据不足；其次，双方签订的《外墙装饰工程施工合同》第二条以及第五条明确约定，合同单价包括人工费、材料费、机械费、吊篮租用费、管理费、利润、税金等其他相关费用。因此，即便代缴税金的事实存在，该项费用仍应由被上诉人承担。四、一审判决驳回上诉人的反诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法支持上诉人的反诉请求。如前所述，被上诉人未在约定时间内完工，工期严重迟延。同时，工程质量存在严重问题。上诉人多次与被上诉人沟通，并且分别于2014年11月15日、2014年12月18日、2015年5月9日、2015年7月16日数次致函被上诉人，要求被上诉人赶工期并对存在的质量问题进行修复、限期整改。被上诉人虽口头和书面承诺整改，但至今未实施，致使工程至今不能验收，工程严重迟延达一年零五个月，目前已给上诉人造成了巨大的经济损失，且损失还在进一步扩大。因此，被上诉人应依法赔偿给上诉人造成的经济损失。中太公司辩称，1、一审审判程序合法；2、一审认定的事实清楚，法律适用正确；3、质保期已经到期，质保金应当得到法院的支持。第三人送变电公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。中太公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告重庆一建青海分公司支付工程款2748764.8元；2、判令被告重庆一建青海分公司返还质保金284142元，支付原告损失95858元，共计380000元；3、判令被告重庆一建青海分公司支付原告垫付的工程税金款66600元；4、判令被告重庆一建建设集团有限公司对以上债务承担连带清偿责任；5、诉讼费由二被告承担。重庆一建、重庆一建青海分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告双方于2014年4月7日签订的《外墙装饰工程施工合同》。2、判令反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失共计100万元；3、反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实，2014年4月7日，被告重庆一建青海分公司（合同中为甲方）与原告中太公司（合同中为乙方）签订《外墙装饰工程施工合同》，该合同约定的主要内容有：甲方将其从青海送变电工程公司（建设单位）承建的江源铁塔有限公司综合楼工程中办公楼、倒班宿舍楼、锅炉房施工图纸范围内的全部外墙装饰工程发包给乙方施工。承包方式包工、包料。工期从2014年4月7日开工至2014年6月12日竣工共计65天。合同价款1、外墙钢结构制作安装工程含税综合包干单价为6900元/t；2、干挂石材幕墙工程含税综合包干单价为450元/㎡；3、干挂装饰铝板工程含税综合包干单价为585元/㎡；4、真石漆墙面工程含税综合包干单价为202元/㎡；5、铝合金方管装饰工程含税综合包干单价为135元/m。合同总价=甲方审定的合格工程量×综合单价-应扣款项。付款方式1、合同签订后，乙方龙骨安装完毕后10日内，乙方向工程项目部上报实际完工工程量，甲方支付合同总价的30%；2、工程安装完毕验收合格后15日内，双方结算完成后，甲方向乙方支付工程实际总价款至92%；3、预留工程总价款的8%作为保修金，保修期为一年，保修期内，若出现质量问题，由乙方负责整改，甲方在保修期满后15个工作日内，向乙方支付保修金。2014年5月23日，被告重庆一建青海分公司（协议中为甲方）与原告中太公司（协议中为乙方）签订《补充协议》约定：一、乙方同意按原合同约定的合同价款下浮6%作为工程结算价。二、工程开工日期顺延至2014年5月23日，工程工期30天（其中石材幕墙基本完成、钢结构基本完成、铝板幕墙龙骨全部完成开始施工面层板材）。工程全部在20天内完成所有收尾工作。遇恶劣天气工期顺延。三、合同价款的支付：（1）钢结构工程基本完成，付相应款项的60%；（2）幕墙龙骨基本完成，支付相应款项的60%；（3）幕墙面层（石材幕墙、铝板幕墙）完成50%时，支付相应款项的60%；（4）工程施工完毕验收后，双方结算清楚，甲方支付至合同总价的95%，剩余5%作为质保金。四、乙方应立即组织人员进场施工，不得怠工窝工拖延工期。若由于乙方原因造成工期延误，乙方应承担业主单位对甲方的工期延误处罚。五、其他条款不变按原有合同执行。西宁联友工程建设监理有限公司青海江源铁塔监理项目部作为监理方，其记录的监理日志记载：2014年4月16日施工人员进场；2014年6月18日钢结构完成；2014年6月24日石材幕墙基本完成；2014年6月25日铝板幕墙龙骨全部完成；2014年7月20日外装修近期进展较慢，据施工单位反映重庆一建资金不到位；2014年8月7日外装修大理石、真石漆无人干，原因不详（估计是工程款拖欠），其它正常。2014年10月10日，原告向建设单位青海送变电工程公司青海江源铁塔施工项目部写的申请书载明：办公楼与综合楼东侧两楼衔接处，原设计为通窗，为了与外观保持一致改为铝板，由我方施工队施工，因我方施工队要按实际尺寸测量定做铝板，重新委托厂家加工铝板，因铝板加工时间需要十五天，所以请在工期问题上酌情处理。2014年10月21日，在青海送变电工程公司青海江源铁塔施工项目部与西宁联友工程建设监理有限公司青海江源铁塔监理项目部的工程联系单载明，情况属实，请项目部在工期上适当延期。原告提供的办公楼外装修下雨停工统计表记载，5月停电，下雨：5月14日、5月24日、5月25日；6月停电，下雨：6月4日、6月13日、6月19日、6月20日、6月26日、6月29日、6月30日；7月停电，下雨：7月8日、7月11日、7月22日；8月停电，下雨：8月3日、8月4日、8月6日、8月8日、8月20日、8月21日、8月24日；9月停电，下雨：9月16日、9月17日，西宁联友工程建设监理有限公司青海江源铁塔监理项目部工作人员写明与监理日志核对情况属实并加盖项目部公章。2014年10月10日，建设单位青海送变电工程公司青海江源铁塔施工项目部出具承诺书载明，青海江源铁塔新建工程综合楼与倒班宿舍外装饰工程目前施工进度严重滞后，为保证后续工程顺利完成，现承诺：1、11月10日送变电工程公司土建分公司与铝板厂家签订剩余铝板采购合同。2、11月底前付清铝板采购款，付清剩余材料款后，从工程结算款中扣除。3、11月剩余工程完成后立即进入结算，结算完成后支付剩余工程款。4、青海送变电工程公司监督重庆一建对其班组工程款的支付，若重庆一建未按期支付班组工程款，项目部将停止对重庆一建工程款的支付，承诺书盖有青海送变电工程公司青海江源铁塔施工项目部公章，并有铝板供应商和原告公司员工的签字。工程完工后，原告向建设单位青海送变电工程公司出具工程结算单两张，第一张载明：1.真石漆1452.7平方米；2.雨棚15.34平方米；3.铝方管2165米；4.钢结构75吨；5.铝板6912.22平方米；6.石材1035平方米；7.钢结构油漆65吨。第二张载明：根据项目设计要求每层防火隔离带，一至五层合计2109.5米×每米166元=350177元。青海送变电工程公司青海江源铁塔施工项目部在第一张工程结算单上其工作人员写明工程量已核，除钢结构工程量现场无法核实，其余情况属实，时间落款2014年12月6日并加盖项目部公章，在第二张工程结算单上其工作人员写明工程量已核，情况属实，时间落款2014年12月6日并加盖项目部公章。被告重庆一建青海分公司于2014年12月30日向建设单位青海送变电工程公司出具工程清单一张，载明：1.真石漆1452.7平方米；2.雨棚15.34平方米；3.铝方管2165米；4.钢结构75吨；5.铝单板6912.22平方米；6.石材1035平方米；7.防火隔离带2109.5米；8.钢结构油漆1206平方米，上面盖有被告重庆一建青海分公司公章。2015年11月24日，建设单位青海送变电工程公司出具证明一份，载明根据合同约定该工程应于2014年7月30日完工。但在施工过程中由于各方面原因工程于2014年12月初才完工。据第三人了解，重庆一建青海分公司将部分工程转包给中太公司。由于重庆一建青海分公司未能按照他们之间的合同约定支付给中太公司工程款，导致工期严重滞后。第三人进行了多次调解，并于2014年10月10日于材料商跟中太公司签订了承诺书，才于2014年12月初完工投入使用至今，上面加盖青海送变电工程公司公章。原告于2014年5月25日与西宁庆泰吊篮租赁公司签订《电动吊篮租赁合同》，预计租期：2014年5月25日至2014年7月31日，2014年8月1日至2014年11月30日，2014年12月1日至2015年2月1日，租金45元每台每天，共租17台，2014年11月30日支付了162995元，2015年3月2日支付了17900元。2015年1月14日，青海省地方税务局特种统一发票及完税凭证载明，付款方青海送变电公司，收款方重庆一建青海分公司，交付税金66600元，发票由原告持有。另查明，江源铁塔有限公司在外装饰工程没能完成的情况下经于园区质检部门协商，在综合楼外装饰工程不影响投产情况下作为甩项先不验收，将其余工程全部验收，所以投产至今该工程外装工程仍未验收。一审法院认为，原告中太公司与被告重庆一建青海分公司签订的《外墙装饰工程施工合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经投入使用，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持，但由于该工程至今未验收，故原告要求被告支付质保金的诉讼请求本院不予支持。被告关于“原告工程存在严重的质量问题，在工程未修复、整改至工程验收合格之前，其无权要求支付工程款”的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本院对此辩解理由不予采纳。根据被告向建设单位青海送变电工程公司提供的工程清单确定的工程量和合同约定的单价，工程款总额应为5682831.36元，对被告已付款2650000元双方无异议，扣除5%的质保金和已付款2650000元后，被告还应当向原告支付工程款2748689.36元。监理单位是独立的建筑市场主体之一，与发包人之间是监理与被监理关系，其既要对发包人负责，也要维护承包人的利益，监理作为独立、中立的第三方，对工程施工情况作出客观确认，从而形成的监理日志是能客观反映本案的事实，故监理日志记载的关于下雨天延期和由于工程款不到位导致工期延误的事实本院予以认定。被告未按照合同约定的付款方式支付相应的工程款，导致原告无法按时完工，故被告应当依法赔偿原告因停工造成的经济损失。合同约定施工期限应于2014年7月12日到期，加上由于下雨天和工程需要顺延的时间，施工期限到2014年8月1日，涉案工程于2014年12月初投入使用，被告应当承担租赁吊篮设备损失至2014年11月30日，共计121天，根据原告提供的《电动吊篮租赁合同》显示，原告共租赁17台吊篮，每台每天45元，故被告应当赔偿该项损失共计92565元。青海省地方税务局特种统一发票及完税凭证载明，付款方青海送变电公司，收款方重庆一建青海分公司，因此重庆一建青海分公司为交付税金的主体，但发票由原告持有，故原告代付税金的事实本院予以认可，被告应当支付原告代为交纳的工程款税金66600元。被告重庆一建青海分公司不具有独立的法人资格，其代表重庆一建公司行使权利、履行义务，其在履行职责过程中的行为所产生的法律后果应当由重庆一建公司承担。关于反诉原告要求解除合同并赔偿损失的反诉请求，本院认为，双方签订的合同真实有效，造成该工程延期完工的原因是反诉原告未支付工程款造成的。由于反诉原告否认其施工成果不合格，所以反诉原告应当对其陈述的反诉被告施工成果不合格承担举证责任，还要对其损失承担举证责任。综合反诉原告的举证，本院认为不足以证明反诉被告的施工成果不合格，也不足以证明反诉原告的损失，且合同已履行完毕，因此，对反诉原告要求解除合同并赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。另反诉原告应支付质保金外的工程款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并报经审判委员会讨论决定，判决：一、被告重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告西宁中太装饰工程有限公司支付工程款2748689.36元，赔偿损失92565元，支付原告代为交纳的工程款税金66600元，三项合计2907854.36元。二、暂止付工程质量保证金284142元，待工程验收合格后再行支付。三、驳回反诉原告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32363元，由重庆一建建设集团有限公司负担，本案反诉费用13800元，由重庆一建建设集团有限公司负担。本院二审期间，被上诉人中太公司补充提交了以下证据：1、《青海江源铁塔厂新建综合楼外墙装修结算审核工程量确认表》；2、重庆一建青海分公司与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》；3、《重庆一建转入中太公司工程款详细日期清单》；4、《银行卡客户交易查询单》（共5页）。本院出示了以职权调查、调取的以下证据：1、王鹏武的询问笔录；2、魏翔的调查笔录；3、《工程施工（补充）合同书》；4、《结算书》；5、《情况说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，青海江源铁塔制造有限责任公司年生产500套1.5兆瓦风电塔筒和年产5万吨输电线路铁塔新建项目工程办公楼及倒班房外墙装修工程的发包方即业主为青海江源铁塔制造有限责任公司，本案第三人送变电公司中标后，将案涉工程转包给重庆一建青海分公司，重庆一建青海分公司又将该工程分包给中太公司和吴刚。2015年1月12日，第三人送变电公司与重庆一建青海分公司就案涉工程又签订了《工程施工（补充）合同书》，双方在该补充《合同书》第一条第2项合同价款中约定：“原合同价格暂定为（小写：269.48万元），补充合同价格（小写：300.00万元），共计569.48万元。”2015年11月13日，送变电公司与重庆一建青海分公司就《青海江源铁塔制造有限责任公司年生产500套1.5兆瓦风电塔筒和年产5万吨输电线路铁塔新建项目工程办公楼及倒班房外墙装修工程》进行了结算并制作了《结算书》，该工程结算费用为5870100元。在该《结算书》中所附的重庆一建青海分公司与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的各种单项工程量，与上诉人中太公司出示的其与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的各种单项工程量相吻合，即一、真石漆1452.7平方米。二、雨棚15.34平方米。三、铝方管2165米。四、钢结构75吨。五、铝板6912.22平方米。六、石材1035平方米。七、钢结构油漆65吨。另查明，中太公司出示的其与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的防火隔离带的内容，与中太公司出示的重庆一建青海分公司与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的防火隔离带的内容相吻合，即合计：2109.5米*每米166元=350177元。再查明，重庆一建青海分公司先后于2014年7月10日向中太公司支付250000元、于2014年8月7日向中太公司支付50000元、于2014年8月14日向中太公司支付350000元、于2014年9月22日向中太公司支付200000元、于2014年10月14日向中太公司支付300000元、于2015年1月20日向中太公司支付1500000元，共计支付2650000元。二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。根据二上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人要求二上诉人支付其剩余工程款2748689.36元（不包括5%的质保金）是否有事实和法律依据；2、被上诉人要求二上诉人赔偿其损失92565元及支付其代为交纳的税金66600元是否有事实和法律依据；3、二上诉人的反诉请求是否有事实和法律依据。一、关于被上诉人要求二上诉人支付其剩余工程款2748689.36元（不包括5%的质保金）是否有事实和法律依据的问题1、关于本案案涉合同的效力问题。本院认为，虽然本案上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司均认为本案案涉《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》为有效合同。但经查，青海江源铁塔制造有限责任公司年生产500套1.5兆瓦风电塔筒和年产5万吨输电线路铁塔新建项目工程办公楼及倒班房外墙装修工程的发包方即业主为青海江源铁塔制造有限责任公司，本案第三人送变电公司中标后，将该案涉工程转包给上诉人重庆一建青海分公司，上诉人重庆一建青海分公司又将该案涉工程分包给被上诉人中太公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司签订的《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》属违法分包，因此，均属无效合同。2、关于上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司应否向被上诉人中太公司支付剩余工程款的问题。本院认为，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，案涉工程未完工，没有竣工验收，工程质量严重不合格，且中太公司又不进行修复，被上诉人中太公司无权主张支付工程款。虽然上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司签订的《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》属无效合同，且本案各方当事人均认可该案涉工程至今未进行竣工验收，但第三人送变电公司出具的《证明》证实，本案案涉工程于2014年12月初完工投入使用至今。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案的发包方即业主青海江源铁塔制造有限责任公司擅自使用未经竣工验收的案涉工程，应视为对案涉工程质量的认可。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司应向被上诉人中太公司支付剩余的工程款。3、关于本案案涉工程款是否结算的问题。本院认为，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，重庆一建青海分公司至今与中太公司之间未进行工程价款结算。对此，被上诉人中太公司虽认可其与上诉人重庆一建青海分公司之间未进行结算，但辩称其与重庆一建青海分公司未进行结算的原因是因为重庆一建青海分公司不与其进行结算，第三人送变电公司对其完成的工程量予以认可，并出示了其与第三人送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的二份《工程结算单》。同时，被上诉人中太公司出示的第三人送变电公司出具的《证明》与本院调取的《青海江源铁塔制造有限责任公司年生产500套1.5兆瓦风电塔筒和年产5万吨输电线路铁塔新建项目工程办公楼及倒班房外墙装修工程结算书》相互印证，证实第三人送变电公司与上诉人重庆一建青海分公司之间于2015年1月13日就案涉工程进行了结算并制作了《结算书》。且该《结算书》中所附的重庆一建青海分公司与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的各种单项工程量，与被上诉人中太公司出示的其与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的各种单项工程量相吻合。同时，被上诉人中太公司出示的其与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的防火隔离带的工程量及价款，与被上诉人中太公司出示的重庆一建青海分公司与送变电公司青海江源铁塔施工项目部之间的《工程结算单》中记载的防火隔离带的工程量及价款也相吻合。由于上诉人重庆一建青海分公司与第三人送变电公司之间结算的依据和基础是被上诉人中太公司所施工的工程量。而上诉人重庆一建青海分公司与第三人送变电公司之间结算的工程量，与被上诉人中太公司与第三人送变电公司之间结算的工程量又完全一致。故，上诉人重庆一建青海分公司与第三人送变电公司结算的工程量应视为其与被上诉人中太公司之间的工程量结算。本案中，虽然上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，送变电公司与其核算时，不包括防火隔离带的350000元款项，但其并未出示证据予以证实。然第三人送变电公司2017年6月26日出具的《情况说明》与被上诉人中太公司出示的二份防火隔离带《工程结算单》及案涉《结算书》相互印证，证实防火隔离带（岩棉加铁皮封堵）费用已含在结算单价中。根据被上诉人中太公司出示的《工程结算单》和《工程联系单》记载的工程量和案涉《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》约定的单价，被上诉人中太公司已完成的案涉工程总价款为5682831.36元。就上诉人重庆一建青海分公司已向被上诉人中太公司支付工程款2650000元的事实，双方均不持异议。故，在总工程款中减去已支付的工程款2650000元，再扣除5%的质保金284142元，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司应支付被上诉人中太公司剩余工程款2748689.36元。综上，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人要求二上诉人赔偿其损失92565元及支付其代为交纳的税金66600元是否有事实和法律依据的问题1、关于被上诉人要求二上诉人赔偿其损失92565元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，被上诉人中太公司称，2014年6月24日，其完成了钢结构、幕墙龙骨、铝板龙骨三个单项工程，但重庆一建青海分公司未按约定支付工程量进度款，导致工程多次长时间停工，造成其租赁机械设备损失92565元。对此，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，本案合同的违约方是被上诉人，而非上诉人，被上诉人施工缓慢，擅自停工，延误工期导致的损失应自行承担，与上诉人无关。经查，被上诉人中太公司与上诉人重庆一建青海分公司在《补充协议》第二条约定：工程开工日期顺延至2014年5月23日，工程工期为30天（其中石材幕墙基本完工、钢结构基本完工、铝板幕墙龙骨全部完成开始施工面层板材）。工程全部在20天内完成所有收尾工作。遇恶劣天气工期顺延。同时，在第三条中又约定：1、钢结构基本完成，付相应款项的60%；2、幕墙龙骨基本完成，支付相应款项的60%；3、幕墙层面（石材幕墙、铝板幕墙）完成50%时，支付相应款项的60%。根据《监理日志》记载，2014年6月18日钢结构已完工、2014年6月24日办公楼石材幕墙基本完工、2014年6月25日铝板幕墙龙骨全部完工。根据被上诉人中太公司出示的《重庆一建转入中太公司工程款详细日期清单》、《银行卡客户交易查询单》证实，2014年7月10日，上诉人重庆一建青海分公司才向被上诉人中太公司支付第一笔工程进度款250000元。后上诉人重庆一建青海分公司于2014年8月7日支付50000元、于2014年8月14日支付350000元、于2014年9月22日支付200000元、于2014年10月14日支付300000元，到2014年12月初案涉工程完工时，上诉人重庆一建青海分公司共计向被上诉人中太公司支付工程进度款115万。根据被上诉人中太公司出示的其与西宁城北海宁建材租赁站签订的《电动吊篮租赁合同》、西宁城北海宁建材租赁站出具的二份收款收据证实，被上诉人中太公司共向西宁城北海宁建材租赁站支付吊篮租赁费153945元。其中，由于未能按合同约定的期限完工，共计多支付2014年8月1日至2014年11月30日期间的吊篮租赁费92565元（17台×45元×121天=92565元）。虽然上诉人重庆一建与被上诉人中太公司之间签订的《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》均属无效，被上诉人中太公司所称的上述损失也不属《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的损失。但由于被上诉人中太公司所遭受的92565元损失，系上诉人重庆一建青海分公司未按双方约定按时支付涉案工程进度款，造成被上诉人中太公司因工程进度款不到位而多次停工，不能按时完工，从而导致延长吊篮租赁期限所致。因此，根据诚实信用原则和公平原则，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司理应赔偿被上诉人中太公司92565元的损失。故，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于被上诉人要求二上诉人支付其代为交纳的税金66600元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，仅凭被上诉人持有发票就认定税款由其交纳明显依据不足。即便代交税金的事实存在，根据双方约定，合同单价包括税金，该项费用仍应由被上诉人承担。经查，上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司在《外墙装饰工程施工合同》第二条第2项约定：“承包方式：外墙装饰工程的二次深化设计、施工（包工、包料、包机械、包垂直运输、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收和税金、单价包干）、检测、验收；”从该项约定可以认定，上诉人重庆一建青海分公司向被上诉人中太公司支付的工程款中应包括税金。庭审中，被上诉人中太公司称，当时因为马上要过年了，工地有50多个工人没有拿到一分钱的工资，去项目部要工资，送变电因此特批了2000000元，并且勒令吴总必须专款专用，1500000元我们公司拿了，剩下500000元给了吴刚，当时吴总再三申明他没有上税的钱，让我们想办法，所以这66600是我们与吴刚两家凑的，最后我们把吴刚的钱还给了他，发票在我们手里。本案中，尽管上诉人重庆一建青海分公司让被上诉人中太公司替其交纳税金，然根据被上诉人中太公司自认的事实，上述2000000元工程款中，上诉人重庆一建青海分公司向被上诉人中太公司支付了1500000元工程款。根据上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司在《外墙装饰工程施工合同》第二条第2项的约定，上诉人重庆一建青海分公司向被上诉人中太公司支付的工程款中包括税金。因此，该1500000元工程款的税金即49950元，应由被上诉人中太公司承担。至于吴刚替上诉人重庆一建青海分公司交纳的500000元工程款的税金即16650元，由于被上诉人中太公司已将16650元税金支付吴刚，故上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司应向被上诉人中太公司支付该16650元税金。上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司关于此节的部分上诉理由成立，本院予以支持。三、关于二上诉人的反诉请求是否有事实和法律依据的问题本院认为，无效的协议，自始没有法律约束力。由于上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司签订的《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》均属无效合同，其自始没有法律约束力，因此，不存在解除合同效力问题。故上诉人重庆一建，重庆一建青海分公司要求解除案涉合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司称，被上诉人中太公司未在约定时间内完工，工期严重迟延，且工程存在严重质量问题，其应赔偿给上诉人造成的损失1000000元。但上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司除其陈述外，并未向法庭出示证据证实由于被上诉人中太公司迟延交付的行为致使其遭受1000000元损失的事实，且根据庭审查明的事实，涉案工程迟延交付的原因系上诉人重庆一建青海分公司未按约定支付工程进度款所致。故上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司要求被上诉人中太公司赔偿1000000元损失的反诉请求不能成立，本院不予支持。此外，上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司上诉称，其在法定时间内按照法定程序对案件中涉及的工程量及质量问题提出书面司法鉴定申请，原审法院对其申请至今不给予答复，在一审判决书中也不予提及，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。经查,上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司在一审开庭前及一审庭审中,均提出鉴定申请,一审法院对该鉴定申请没有准许,但未向上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司告知。根据法律规定，当事人有权提出鉴定申请，是否准许由人民法院根据申请鉴定的事项与待证事实有无关联，或者对证明待证事实有无意义决定，但应告知申请人。一审未向当事人进行告知，审判程序存在瑕疵。另，被上诉人中太公司虽在二审提出质保期已经到期，质保金应当得到法院的支持。但由于被上诉人中太公司未提出上诉，该项请求不属二审审理的范围，故对其不予审理。至于本案民事责任承担主体方面，由于上诉人重庆一建青海分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其总公司即上诉人重庆一建承担本案的民事责任。综上，本院认为，上诉人重庆一建青海分公司与被上诉人中太公司签订的《外墙装饰工程施工合同》及《补充协议》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，系违法分包，均属无效。本案案涉工程虽未经竣工验收，但由于发包人青海江源铁塔制造有限责任公司已擅自使用，上诉人重庆一建应向被上诉人中太公司支付剩余的工程款。上诉人重庆一建、重庆一建青海分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审认定部分事实不清，对此，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持海东市平安区人民法院（2016）青0221民初344号民事判决第二项，即“暂止付工程质量保证金284142元，待工程验收合格后再行支付”；第三项，即“驳回反诉原告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司的反诉请求”。二、撤销海东市平安区人民法院（2016）青0221民初344号民事判决第一项，即“被告重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告西宁中太装饰工程有限公司支付工程款2748689.36元，赔偿损失92565元，支付原告代为交纳的工程款税金66600元，三项合计2907854.36元。”三、上诉人重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人西宁中太装饰工程有限公司支付工程款2748689.36元，赔偿损失92565元，支付被上诉人代为交纳的工程款税金16650元，三项合计2857904.36元。四、驳回被上诉人西宁中太装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32363元，由上诉人重庆一建建设集团有限公司负担28981元，由被上诉人西宁中太装饰工程有限公司负担3382元；一审案件反诉费13800元，由上诉人重庆一建建设集团有限公司负担。二审案件受理费46163元，由上诉人重庆一建建设集团有限公司负担42781元，由被上诉人西宁中太装饰工程有限公司负担3382元。本判决为终审判决。审判长　晁兰军审判员　祁生奎审判员　刘　静二〇一七年八月二十三日法官助理　边曙峰书记员　祁娟娟来源：百度搜索“”