（2016）最高法民再425号
裁判日期: 2017-08-23
公开日期: 2017-11-21
案件名称
新疆安厦工程有限责任公司、麦盖提县水利管理站建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
法院
最高人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
新疆安厦工程有限责任公司,麦盖提县水利管理站,申化民
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民再425号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆安厦工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区温宿县交通路**号。法定代表人：杨成，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：麦盖提县水利管理站。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县文化路**号。法定代表人：艾尼完?买买提，该站站长。委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黄河建工集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路**号。法定代表人：刘同凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭俊亭，新疆德新律师事务所律师。一审第三人：申化民，男，汉族，1959年12月20日出生，黄河建工有限公司职工，住河南省郑州市。再审申请人新疆安厦工程有限责任公司（以下简称安厦公司）为与被申请人麦盖提县水利管理站（以下简称水管站）、黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工）、原审第三人申化民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第126号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月30日作出（2015）民申字第1846号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。本院提审后依法组成合议庭，于2017年4月12日对本案进行了开庭审理。安厦公司委托诉讼代理人罗志强、水管站委托诉讼代理人何平、黄河建工委托诉讼代理人郭俊亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喀什地区中级人民法院一审查明：2007年1月，黄河建工（原河南黄河工程局）与水管站签订水利水电土建工程施工合同，该合同约定，由黄河建工承建麦盖提县大寨渠节水改造工程建设。同年1月16日，双方又签订补充协议书，将工程施工工期变更为2007年9月1日开工至2007年11月30日完工。2007年9月23日，黄河建工麦盖提县大寨渠项目部与安厦公司（原阿克苏地区广厦建筑安装工程有限责任公司）签订协议书，约定黄河建工将麦盖提县大寨渠一标段工程转包给安厦公司；项目履约保证金50万元，由安厦公司支付给项目业主单位，项目的经营权、管理权、项目资金的支配权由安厦公司具体负责；安厦公司应严格按照黄河建工与业主签订的施工合同及补充协议进行施工，并承担该项目造成的债权债务责任。2007年9月24日，安厦公司依该协议约定向水管站支付履约保证金50万元。截至2007年10月1日，安厦公司完成首批工程进度款为688498.3元。2007年10月27日，安厦公司向黄河建工申报第二批已完工程进度款为994449.3元，该申请报告中载明实际完成清废15023.75立方米，土方开挖183.95立方米，土方回填74392.75立方米，土料翻晒74392.75立方米，土方挖运74392.75立方米。同日，黄河建工以此为依据向水管站申报第二批已完工程进度款为994449.3元。2007年11月3日，黄河建工麦盖提县大寨渠项目部负责人申化民在该已完工程进度报告上批注：2007年主体完工有效并签名。11月11日，该工程监理及水管站对黄河建工申报的第二批已完工程进度款为994449.3元审核后，认定完成清废15000立方米，土方开挖0立方米，土方回填15000立方米，土料翻晒25000立方米，土方挖运25000立方米，工程进度款为457522.22元。后因黄河建工未依照2007年10月27日的已完工程进度报告支付安厦公司第二批工程进度款，双方发生纠纷，安厦公司遂终止履行合同，撤回其施工队。一审另查明：1.黄河建工分别于2007年9月29日、10月17日、10月24日、10月29日分六次共支付安厦公司工程款102.5万元（其中2007年9月29日30万元、3万元，10月17日22万元、10月24日5000元、10月29日45万元、2万元）。2.因黄河建工未按照麦盖提县人民法院（2008）麦民初字第536号民事调解书向新疆岳普湖县鲲鹏一人有限责任公司支付尚欠货款491479.44元，为此麦盖提县人民法院于2009年7月14日向麦盖提县水利局发出（2009）麦执字第15号协助执行通知书，要求麦盖提县水利局将黄河建工账户中的491479.44元转入麦盖提县人民法院账户中。2009年7月15日，麦盖提县水利局依据该通知将491479.44元转入麦盖提县人民法院。3.阿克苏地区广厦建筑安装工程有限责任公司名称现已变更为安厦公司，河南黄河工程局名称现已变更为黄河建工。4、本案诉讼中，黄河建工向一审法院提出申请，要求对安厦公司实际已完工程量及安厦公司未实施的土料场30CM清废费用和土方挖运费用委托中介机构予以评估。为此一审法院委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司予以评估鉴定，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司以施工现场已不存在、无法进行现场勘测，且双方所提供的施工资料不全、不具备已完工程量造价审核的需要为由将委托相关材料退还该院。安厦公司一审的诉讼请求为：1.依法判令被告黄河建工及被告水管站向原告返还履约保证金50万元；2.依法判令被告黄河建工及被告水管站向原告支付工程款71万元。被告（反诉原告）黄河建工答辩兼反诉称：第一，安厦公司称受骗签订协议并支付履约金与事实不符。承建工程必须交付履约金，安厦公司对此应当清楚，且在交付履约金后，安厦公司又领取了工程预付款及工程进度款，因此，黄河建工无欺骗事实。第二，原告安厦公司提出其已完工程量为1682947.6元与事实不符，第三人申化民于2007年10月份在已完工程进度报告上的签名是对该进度报告附条件的认可，由于原告安厦公司中途单方终止合同并撤离施工队，未在2007年度完成工程主体，故该已完工程进度报告所附条件未成就，因此对该进度报告记载的工程款994449.3元不予认可。第三，黄河建工先后向安厦公司支付预付款及进度款1025000元，安厦公司实际只完成987048.3元工程量，超领工程款37951.7元。第四，安厦公司在施工过程中违规施工，未按照施工工艺要求在指定主料场清废取土和挖运回填，直接到原渠坡外取土回填，造成渠道外坡形成土坑及渠道坡度不足，在监理方检查工程质量查处问题并责令对土坑回填及保证渠道坡度的情况下原告安厦公司擅自撤回施工队，由于业主已将包含在指定土料场进行土方清废、挖运、回填、压实等工作在内的工程款987048.3元支出，并由黄河建工支付给了安厦公司，而涉及对渠道外坡形成的土坑取土回填、渠道坡度修补及在指定土料场进行土方清废、挖运、回填、压实等工作要由黄河建工承担，上述各项费用共808373.14元应由安厦公司负担。第五，由于安厦公司中途撤出，其租用房屋及所欠民工工资共计2052322.88元由黄河建工代为支付，该费用也应由安厦公司负担。综上，请求法院判令安厦公司向黄河建工返还超领工程款37954.7元，支付返工费用808373.14元，支付代付费用205232.88元。水管站辩称：履约保证金50万元是被告黄河建工交纳的，因被告黄河建工尚欠案外人执行案款，故该款已被麦盖提县人民法院予以执行完毕，其不应承担返还责任。第三人申化民未到庭也未提交书面答辩意见。安厦公司针对黄河建工的反诉答辩称：反诉原告黄河建工主张反诉被告安厦公司超领工程款及支付返工费没有事实依据。对反诉原告黄河建工主张的205232.88元代付费用也无依据，也不予认可。一审法院认为,本案争议焦点为：l.黄河建工及水管站是否应向安厦公司返还履约保证金50万元；2.黄河建工及水管站是否应向安厦公司支付工程款71万元；3.安厦公司是否应向黄河建工返还超领工程款37954.7元、支付返工费用808373.14元、支付代付费用205232.88元。关于黄河建工及水管站是否应向安厦公司返还履约保证金50万元的问题。该院认为，黄河建工麦盖提县大寨渠项目部与安厦公司签订的麦盖提县大寨渠一标段节水改造工程转包协议已违反法律禁止性规定，应属无效，双方因该合同而取得的财产应当相互返还。由于安厦公司依据该无效协议已向水管站交纳了50万元履约保证金，虽水管站辩称该50万元履约保证金是黄河建工交纳的，因黄河建工尚欠案外人执行案款，该款已被麦盖提县人民法院执行完毕，故其不应承担返还责任，但依据安厦公司提供的履约保证金收据内容，可以认定该保证金是安厦公司直接向水管站交纳的，并非是黄河建工交纳，且麦盖提县人民法院协助执行通知中只是要求麦盖提县水利局将黄河建工账户中的491479.44元转入麦盖提县人民法院账户中，并未明确要求协助将该50万元履约保证金转入麦盖提县人民法院账户中，故原审法院对水管站以黄河建工交纳的履约保证金已被麦盖提县人民法院执行完毕为由拒绝返还理由不成立，水管站理应承担向安厦公司返还该履约保证金的民事责任。关于黄河建工及水管站是否应向安厦公司支付工程款71万元的问题。该院认为，因安厦公司已对其所承包的工程予以了部分施工，同时该整体工程已实际交付使用，故黄河建工应参照双方协议约定向安厦公司支付其已完相应工程款。由于安厦公司于2007年9月实际完成工程进度款为688498.3元，2007年10月实际完成工程进度款为994449.3元，合计1682947.6元，虽黄河建工对安厦公司2007年10月实际完成工程进度款为994449.3元有异议，但黄河建工麦盖提县大寨渠项目部负责人申化民已于2007年11月3日在该已完工程进度报告上签名予以确认，虽申化民签名确认时附注了2007年主体完工后有效的内容，但该已完工程进度报告中已对安厦公司2007年10月所完成的工程项目、工程量、单价以及总价款予以了明确记载，且黄河建工也是以该已完工程进度报告为依据向水管站申请相应已完工程进度款，虽该已完工程进度报告经工程监理及水管站审核后认定完成工程进度款为457522.22元，但从该审核认定的已完分项工程数量来看，安厦公司和黄河建工申报的2007年10月已完分项工程数量均为带小数点的具体数量，而该工程监理及水管站审核的2007年10月已完分项工程数量均为千位以上的整数量，同时安厦公司于2007年11月撤出工地后，黄河建工在双方对2007年10月已完工程进度有争议的情况下，未对安厦公司已完工程量进行证据保全就继续进行了施工，造成安厦公司实际已完工程量现已无法核实，另外该工程又已整体交付使用，且黄河建工为此又未能提供其他充分有效证据证实安厦公司2007年10月实际已完工程进度款并非是994449.3元，在此情况下，一审法院对安厦公司实际已完工程量为1682947.6元予以认定。依据安厦公司实际已完工程量，扣除黄河建工已付工程款1025000元及双方协议约定的3%管理费后，黄河建工尚欠安厦公司工程款607459.1元，对此黄河建工依法应承担向安厦公司支付该尚欠工程款的民事责任。关于安厦公司是否应向黄河建工返还超领工程款37954.7元、支付返工费用808373.14元、支付代付费用205232.88元的问题。一审法院认为，因黄河建工现还尚欠安厦公司工程款，且黄河建工又未能提供充分有效证据证实安厦公司未按照施工工艺要求在指定土料场清废取土和挖运回填等违规施工及代安厦公司支付了房屋租金、民工工资等相关费用，故对其反诉请求不予支持。遂判决：一、水管站向安厦公司返还履约保证金50万元；二、黄河建工向安厦公司支付工程款607459.1元；三、驳回安厦公司的其他诉讼请求；四、驳回黄河建工的反诉请求。本诉案件受理费15690元，由安厦公司负担1330元，黄河建工负担7877元，水管站负担6483元。反诉案件受理费14264元，由黄河建工负担。黄河建工不服上述判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定二次资金申报表合计1682947.6元为已完工程与事实相背。2008年10月31日，一审法官及黄河建工、安厦公司、工程业主、工程监理在工程现场进行查验，实际情况是土方工程未完工，外坡没有形成并与设计相差巨大，已形成的渠堤土方是由渠外侧直接取土形成，造成渠外侧遗留大量取土后形成的沟坑，安厦公司确认工程没有完成，对此没有争议。而一审判决却认为1682947.6元工程是已完工程，与事实不符。我方申化民签署的“主体完工有效”是对安厦公司申请所附条件，该条件不成立，则第二批申报不成立。2.二次申报表中所列项目与实际工程量不符。首先，安厦公司提交的工程进度表中包含清废、土方开挖、土方回填压实、土料翻晒、土方挖运，施工道路、临时仓库、办公文化建筑、清除树根等九项工作，而现场调查反映安厦公司是在渠旁就近取土，完成的是土方开挖和土方回填压实项目，其他项目并未实施，未实施的项目也被作价显然错误。其次，工程款的结算不能只依据申报，而是要经过业主及监理单位进行审核，安厦公司第二次申报的994449.3元，经业主及监理单位审核只完成298550元，而第一次申报并拨付的688498.3元中包含返还的50万元保证金，因此，安厦公司二次实际完成的工程量是487048.3元，对此问题黄河建工提交的经业主和监理单位审核的完整证据材料足以证实。3.安厦公司应对擅自停工造成的损失承担责任。安厦公司在承接工程时对招标文件及工艺要求是清楚的，但在实施中却违反工艺要求，回填土方采用就近取土的方式，在业主及监理单位多次发出整改通知的情况下，擅自撤离工地，造成的外坡不够，遗留取土后的沟坑等均需要返工、整改，所需费用应当由安厦公司承担。4.黄河建工代安厦公司支付的债务应由安厦公司承担。安厦公司在施工中租用民房及欠民工工资共计205232.88元，在其擅自撤离后没有人与债权人清结，最后由黄河建工为其代付，依据双方协议第四条规定，该项费用应当由安厦公司承担。二、原审判决违背法定程序。双方当事人对实际完成的工程量及工程项目产生重大争议。应当由鉴定机构进行鉴定，黄河建工在开庭当日即提出鉴定评估申请。但一审法院没有审理，导致对事实不能查明，违背民事诉讼法第七十二条规定的法定程序。请求：1.撤销一审判决；2.驳回安厦公司的诉讼请求；3.判令安厦公司返还工程款37954.7元，支付返工费用808373.14元，支付代付费用205232.88元。水管站不服一审判决，上诉称：一审法院对履约保证金的处理认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院将50万元履约保证金当作是发包方取得的财产，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效的，因合同取得的财产应当返还的规定，判令发包方返还，这种认定适用法律错误，履约保证金的目的是担保承包方完全履行合同义务，如承包方违约，将丧失收回履约保证金的权利。履约保证金的最终归属不确定，不能简单作为发包人取得的财产对待，要根据合同履行情况确定其归属。二、本案履约保证金是发包方与黄河建工签订的建设施工合同约定的，该合同合法有效。虽然该保证金是安厦公司代为交纳的，但根据合同相对性原则，如合同义务履行完毕，我方也只能向黄河建工返还，而不能直接向安厦公司返还，我方与安厦公司之间不存在合同关系，一审判决由水管站向安厦公司返还履约保证金是错误的。三、本案有证据证明黄河建工作为承包方，在施工中存在严重质量问题，且案涉工程至今未办理竣工验收，依照合同约定履约保证金不应返还，请求撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审。被上诉人安厦公司未提交书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2007年元月，水管站对麦盖提县大寨渠节水改造工程进行招标，黄河建工投标报价5600003元，其中工程价款5300003元，备用金30万元。后黄河建工中标，与水管站签订《水利水电土建工程施工合同》，该合同通用条款5.2提交履约担保证件约定，承包人应按第6条的规定向发包人提交履约担保证件；第10条转让约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。未经发包人同意，承包人不得转移合同中的全部或部分义务，也不得转让合同中的全部或部分权利。第11条分包约定，工程分包应经批准。承包人不得将其承包的工程肢解后分包，主体工程不允许分包。第31.1工程量约定，工程量清单中开列的工程量是合同的估算工程量，不是承包人为履行合同应当完成的和用于结算的工程量。结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的工程量；31.2完成工程量的计量约定（1）承包人应按合同规定的计量方法，按月对已完成的质量合格的工程进行准确计量，并在每月末随同月付款申请单，按工程量清单的项目向监理人提交完成工程量月报表和有关计量资料。（2）监理人对承包人提交的工程量月报表进行复核，以确定当月完成的工程量，有疑问时，可以要求承包人派员与监理人共同复核，并可要求承包人按第27.2款的规定进行抽样复测，此时，承包人应指派代表协助监理人进行复核并按监理人的要求提供补充的计量资料。（3）若承包人未按监理人的要求派代表参加复核，则监理人复核修正的工程量应被视为承包人实际完成的准确工程量。（4）监理人认为有必要时，可要求与承包人联合进行测量计量，承包人应遵照执行。（5）承包人完成了工程量清单中每个项目的全部工程量后，监理人应要求承包人派员共同对每个项目的历次计量报告进行汇总和通过测量核实该项目的最终结算工程量，并可要求承包人提供补充计量资料，以确定该项目最后一次进度付款的准确工程量。如承包人未按监理人的要求派员参加，则监理人最终核实的工程量应被视为该项目完成的准确工程量。专用条款第6.1条履约担保证件条款中约定，本款采用履约现金形式的担保金额为合同价格的10％;6.2条履约担保证件的有效期约定，自合同生效日起至工程移交证书颁发后28天内一直有效。在有效期结束后14天内退还给承包人。水管站与黄河建工签订的补充协议书约定，承包人必须向发包人交纳履约保证金，其金额为工程造价的10%，交至发包人指定的银行，并以银行出具的进帐单作为合同签订时的依据；施工工期变更为2007年9月1日开工至2007年11月30日完工；承包方不得将工程以任何形式分包，否则一经查出，发包人有权将其驱逐出工地，严禁分包或转让；在工程量确认条款中约定，本合同工程量清单中开列的工程量是合同的估算工程量，不是承包人为履行合同应当完成的和用于结算的工程量。结算的工程量应是承包人实际完成的并按本合同有关计量规定计量的工程量。招标工程量清单中每个项目的全部工程量测量和合同外工程量测量的计量，均应在工程开工前，由监理方、发包人、承包人联合进行，并由三方签字确认后方可施工，缺少任何一方签字的测量成果及开工后补签的工程量签证，均视为无效，承包人应遵照执行，由此造成的后果由承包人承担。2007年9月23日，黄河建工麦盖提县大寨渠项目部（甲方）与安厦公司（乙方）签订协议书约定，一、甲、乙双方根据项目管理的需要，开立项目资金账户，双方共管，甲方必须履行支持乙方将项目资金打回乙方账户资金控管工作。二、麦盖提县大寨渠一标段项目履约金50万元，由乙方支付项目业主单位，项目的经营权、管理权、项目资金的支配权由乙方具体负责，甲方不得人为刁难。三、甲方有义务全力配合乙方处理好业主、监理等单位关系，按工程进度及时办理交验手续，管理费暂按530万3%支付，最终以决算金额3%结算，工程的税金、工程管理人员的工资、生活费由乙方承担。四、乙方应严格按照甲方与业主签订的施工合同及补充协议进行施工，并承担该项目造成的债权、债务责任。2007年10月7日，黄河建工申报2007年9月完成的工程价款，申请金额688498.3元。经监理单位审核确认应支付688498.3元，包括清废79955.1元、土方开挖233.6元、土方回填138891.5元、土料翻晒130100.9元、土方挖运339317.2元。水管站对本期工程价款结算单予以了确认。2007年10月27日，黄河建工申报2007年10月完成的工程价款，申报金额994449.3元。经监理单位审核确认应支付298550元，水管站对298550元的工程价款结算单予以了确认。施工期间，建设及监理单位多次向黄河建工发出通知，指出施工单位人员及设备不到位，施工进度缓慢，土方回填未在指定料厂取土，土料未清除30厘米废土等，要求按施工规范进行整改。黄河建工主张在安厦公司撤场后，黄河建工代其支付了安厦公司施工期间发生的运费、水电费、材料费等205232.88元。包括l.付李锋军运费6973元，提供李锋军的收条及支票存根佐证；2.苯板49547.64元，提供产品出库单佐证；3.房租及水电费711.2元，提供收条佐证；4.于晓帆民工工资84800元，提供借据佐证；5.项目部工资53451元，提供借据佐证；6.水泥9750元，未提供证据。二审法院认为，一、关于履约保证金是否应当退还。黄河建工与水管站签订的《水利水电土建工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的禁止性规定，且经过法定招投标程序，合法有效。履约保证金是双方当事人在该合同中约定的为督促施工单位如约履行合同义务的一种担保形式。按合同约定，履约担保的期限至工程移交证书颁发后28天内一直有效。在有效期结束后14天内退还给承包人。安厦公司在与黄河建工的协议书中明确表示严格履行黄河建工与业主签订的施工合同及补充协议，则上述履约担保条款对安厦公司亦有约束力。黄河建工与水管站均认可案涉工程至今未办理竣工验收，合同尚未履行完毕，则履约保证金的退还条件尚不具备，安厦公司现要求退还该50万元缺乏事实根据，该院不予支持。另，黄河建工主张在拨付的688498.3元进度款中已包含了50万元履约保证金，但从监理单位确认的合同单价项目月支付明细表中可明确看出，在688498.3元中并不包含履约保证金，黄河建工的该主张亦不成立。二、关于安厦公司实际完成的工程价款。黄河建工与安厦公司签订的协议书约定安厦公司应严格按照黄河建工与水管站的施工合同及补充协议履行，未另行约定工程价款的计量方法，而根据《水利水电土建工程施工合同》关于工程量计量的约定，监理单位审核确认的工程量为准确工程量。本案监理单位确认的九、十月份二期工程价款为688498.3元、298550元，合计987048.3元。该计量价款并得到建设方的确认。则安厦公司实际完成的工程价款应为987048.3元。安厦公司主张以自己申报的994449.3元作为十月份完成的工程价款的计价依据，但该申报金额未得到监理单位及建设单位的认可，不符合合同关于工程量计量的约定。虽然工程进度报告上有黄河建工申化民的签字，但在本案中，黄河建工为工程承包方，安厦公司因转包关系成为工程的实际施工人，黄河建工与安厦公司对于建设单位而言均处于施工人的地位，代表施工人的利益，仅有施工人一方的意见，而未得到建设方或监理人确认的工程价款，不能作为主张工程欠款的依据。综上，安厦公司施工完成的工程价款为987048.3元，黄河建工已经支付工程款1025000元，安厦公司应当向黄河建工返还多付的工程款37951.7元。三、关于黄河建工主张安厦公司应承担返工费及代付费用问题。首先，黄河建工没有提供证据证实发生了返工事项后其通知了安厦公司，安厦公司拒不履行返工义务；其次，黄河建工没有提供808373.14元返工费用确已产生的直接证据。因此，该院对黄河建工主张的返工费用不予支持。关于代垫费用问题，黄河建工主张在安厦公司撤场后，其代安厦公司履行其施工期间的对外债务，经对证据进行审核，除李锋军运费6973元明确表明系代付款外，其他证据不能直接证明系安厦公司的债务。因此，二审法院对运费6973元予以确认，对其他黄河建工主张的代付款不予支持。综上，二审法院作出（2014）新民一终字第126号民事判决，判令：1.撤销一审法院（2011）喀民初字第37号民事判决；2.安厦公司返还黄河建工工程款37951.7元、垫付费用6973元；3.驳回安厦公司的诉讼请求；4.驳回黄河建工的其他诉讼请求。安厦公司申请再审称：本案二审法院认定事实错误、适用法律错误。第一，二审法院将安厦公司交付给水管站的履约保证金认定为第三人履行合同的行为属于认定事实错误。1.2007年9月24日，建设单位水管站出具《新疆维吾尔自治区行政事业单位收款收据》，该书面证据证明水管站收取的是安厦公司交付的50万元履行保证金，不是黄河建工交付的50万元履约保证金。一审举证质证阶段，水管站向法院提供的有黄河建工印章的履约保证金收据，不能抗辩安厦公司直接向水管站交付履约保证金的事实，只能说明水管站向黄河建工、安厦公司分别收取了50万元的履约保证金。2.从2007年9月23日安厦公司与黄河建工签订的《协议书》、2007年11月1日《关于麦盖提县大寨渠工程工程量确认函》、2007年11月3日《送达回证》、编报日期为2007年10月27日的《已完工程进度报告》，这四份证据证明黄河建工将其依法中标承建的麦盖提县大寨渠一标段全部工程转包给安厦公司并由安厦公司进行实际施工的事实。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第四条之规定，应当认定水管站与黄河建工签订《水利水电土建工程施工合同》、黄河建工与安厦公司签订《协议书》的行为均无效。故二审判决第12页就履约保证金是否应当退还作出的说理部分认定安厦公司支付履约保证金的行为是第三人代替黄河建工履行合同的行为构成事实认定错误。水管站直接收取安厦公司的50万元履约保证金因合同无效而应当返还给安厦公司。第二，二审法院对黄河建工、水管站就涉案工程至今未办理竣工验收的片面陈述予以采信，进而认定履约保证金因合同尚未履行完毕，不具备退还条件，该事实认定错误。只能说明二审高级人民法院既漠视一审已经查明的事实又对本辖区地理环境和生活常识缺乏基本了解。1.一审判决均明确认定涉案工程已整体交付使用，这是一审法院前后相隔四年对涉案工程现场进行实地勘查后得出的整体交付使用的结论。然二审法院竟偏信两被告相互串通作出的不利于安厦公司的陈述，粗暴推翻了一审认定的该基本事实。2.该案发回重审程序中，黄河建工向法院提出对工程量进行评估，故一审法院委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司进行司法鉴定，该鉴定机构以工程己投入使用、施工现场已不存在、无法进行现场勘测为由将法院的委托材料退还。二审法院无视第三方司法鉴定机构作出中立表述，仍然错误认定工程至今未办理竣工验收让人费解。3.但凡在新疆生活和工作过的人从新疆南部喀什地区麦盖提县即涉案工程所在地的地理环境和自然条件可知，因该地区常年降雨量极其稀少，该地区人畜饮水和灌溉农业均依靠渠道供水，涉案工程于2007年9月施工，合同约定于同年11月30日完工，工期仅为90天，时至二审判决之日距涉案工程施工达7年之久，二审法院竟然也能采信涉案工程尚未竣工验收，这只能说明二审法院对本辖区地理环境和生活常识缺乏基本了解。第三，二审法院对安厦公司实际完成的工程价款认定错误。1.鉴于安厦公司对涉案工程仅部分施工，后续工程仍由中标单位黄河建工完成，故根据合同的相对性，转包人安厦公司所完成的工程量应由承包人黄河建工进行确认，而不是由发包人水管站进行确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，二审法院以安厦公司作为实际施工人，所完成的工程量应由业主和监理进行确认既不符合客观实践又不符合法律规定。2.一审法院对安厦公司实际完成的工程价款所进行的分析和说理是符合客观事实的，安厦公司完全赞同。综上，请求：一、撤销新疆高院（2014）新民一终字第126号民事判决；二、判决水管站返还安厦公司履约保证金50万元；三、判决黄河建工向安厦公司支付工程款607459.1元；四、判决一、二审案件诉讼费由水管站、黄河公司承担。黄河建工答辩称：一、安厦公司要求返还履约保证金违背法律规定，二审法院的认定并无不当。首先，二审法院没有认定安厦公司交付的履约保证金是代黄河建工交付，而是依据黄河建工与水管站签订的合同和黄河建工与安厦公司签订的合同中的关于交付履约保证金的约定认定，因本案工程黄河建工是向安厦公司分包的工程土方项目，而不是工程整体，并且该分包行为是发包方认可的，因此并不违反法律禁止性规定，二审法院认定合法符合法律规定。其次，关于履约保证金的退还是建立在承包方完全履行合同的基础上，在工程竣工验收后返还，而本案工程在二审时没有竣工验收，因此不具备返还条件。再次，履约保证金是对合同履行的担保，在本案中，业主及监理的通知已证明安厦公司在土方施工中的违约行为，而在其承建的土方工程未完成的情况下私自撤出工地，造成工程质量不合格及严重拖延工期，因其的违约行为，履约保证金也不应当返还。最后，2007年10月6日已完工程进度报告，该报告表明的施工期为2007年9月1日至2007年10月1日，而双方签订分包协议是在2007年9月23日，交付履约保证金是在2007年9月24日，也即申诉人在2007年9月23日之前是没有进行施工，而业主拨付688498.3元实际并不是已完工工程款，而是为保证工程进度，将包括履约保证金50万元在内作为工程预付款支付给施工单位。二、安厦公司要求支付60多万元的工程款项是违背事实及法律。首先，本案安厦公司实际完成的土方量是无法确定，而造成无法确定的原因是安厦公司在诉讼中利用与行政领导的特殊关系，对诉讼活动进行行政干扰，造成应当也可以进行的工程施工工艺及完成工程量的评估测量不能进行，导致本案最根本的工程量问题不能确定。其次，申化民签署“2007年主体完工后有效”是该进度表无效的条件。2007年10月27日黄河建工的项目经理申化民将此工程进度表上报业主及监理时，业主及监理对其工程进度表中工程量不予认可，申化民于2007年11月7日在工程进度表上批注为“2007主体完工有效”，是明确表明在2007年11月7日申诉人是虚报工程量，该表中反映的是土方工程全部完工的工程量，只有在按合同约定2007年底完工后该土方工程量才能被确定，而建设单位和监理对进度审核及2008年10月31日一审法院组织对工地现场查验均证实土方工程没有完工，因此土方工程没有完工是不争的事实。再次，黄河建工与水管站的合同对工程进度及工程进度款项的支付有明确的约定，而黄河建工与安厦公司签订的合同明确规定黄河建工与水管站的合同条款适用于安厦公司，因此安厦公司同样受合同及补充协议的约束，作为合同承包方成为合同的相对方，因此二审法院以监理和业主最终核定的工程量确定工程施工费用符合实际。综上，安厦公司的申请请求违背事实及法律，二审法院的判决认定事实清楚，适用正确，应当驳回再审申请，维持二审判决。水管站答辩称：一、针对50万元履约保证金的退还主体和退还条件的问题。首先，履约保证金的相关内容是水管站与黄河建工所签合同约定的，黄河建工又将此内容写进了与安厦公司的转包合同里。根据合同相对性原理，安厦公司向水管站缴纳的50万元保证金应当视作是安厦公司替黄河建工履行相关合同义务。其次，关于履约保证金的退还条件。由于至今该工程竣工验收手续未办理完毕，所以退还履约保证金的条件尚未成就。二、二审判决采用黄河建工与水管站签订的《水利水电土建工程施工合同》中关于工程量的约定，即监理单位审核确认的工程量为准确工程量，该认定完全正确。黄河建工与安厦公司签订的协议书约定安厦公司应严格按照《水利水电土建工程施工合同》及补充协议履行，对工程量没有特别约定，故对工程量的计量方法应得到监理方和建设方的确认。本案中经确认的工程价款为987048.3元，而安厦公司主张以其申报的994449.3元作为工程价款的计价依据，但该申报金额未得到监理单位及建设单位的认可，不符合合同约定。综上，安厦公司申请再审的理由缺乏法律依据，请求本院依法驳回安厦公司的再审请求。本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。另查明：2008年6月30日，黄河建工向一审法院申请对安厦公司实际完成挖、填方量及造价进行评估定价，其后安厦公司于2009年8月4日以申请鉴定程序不合法、本案不需鉴定等为由拒绝鉴定。本院经再审认为，本案的焦点问题是：一、水管站是否应向安厦公司退还50万元履约保证金；二、黄河建工是否应向安厦公司支付工程款以及支付的具体数额。一、关于水管站是否应向安厦公司退还50万元履约保证金的问题首先，黄河建工与水管站签订的《水利水电土建工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的禁止性规定，应为合法有效。为担保该承包人如约履行合同，合同中约定了由承包人缴纳履约保证金的条款。履约担保的期限至工程移交证书颁发后28天内有效，在有效期结束后14天内退还给承包人。根据本案查明的事实，安厦公司与黄河建工签订了《协议书》，并约定“麦盖提县大寨渠一标段项目履约金50万元，由乙方（安厦公司）支付项目业主单位”，安厦公司根据上述合同约定，以安厦公司名义实际向水管站缴纳了50万元履约保证金。安厦公司与黄河建工签订的《协议书》中还约定了应严格按照水管站与黄河建工签订的施工合同及补充协议进行施工，则上述关于履约保证金退还条件的约定亦应对水管站及安厦公司产生拘束力。第二，涉案工程应视为已实际竣工验收。本案中，涉案工程系渠道供水的水利工程，合同约定工程于2007年9月1日开工，于同年11月30日完工，工期仅为90天，双方当事人在施工过程中产生纠纷，导致安厦公司于2007年11月撤出工地，双方未办理竣工验收手续。但根据一审查明的事实，在涉案工程已经在2009至2010年间实际交付使用，一审法院亦在（2011）喀民初字第37号民事判决中明确表述：“涉案工程已整体交付使用”；再者，2012年，黄河建工曾向喀什中院提出申请，要求对安厦公司实际已完工程量及安厦公司未实施的土料场30CM清废费用和土方挖运费用委托中介机构予以评估。为此一审法院委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司予以评估鉴定，该公司以施工现场已不存在、无法进行现场勘测，且双方所提供的施工资料不全、不具备已完工程量造价审核的需要为由将委托相关材料退还该院。从上述事实亦可间接证明工程已经交付使用，才导致原施工现场已经不存在；此外，实际交付使用，即是视为竣工验收的情形之一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在安厦公司撤出工地后，黄河建工未对已完成工程量进行证据保全就继续施工，现工程已经整体交付使用，则水管站使用涉案工程之日，应当视为竣工之日。根据合同约定，工程竣工后，履约保证金应当退还给承包人。涉案工程自2009年实际交付使用至二审判决作出之日已有约五年时间，至今已七年有余，涉案工程一直正常使用，履约保证金早已过了有效担保期限。安厦公司作为实际施工人，按照合同约定向水管站缴纳了50万元履约保证金，现涉案工程已实际交付使用，由水管站向安厦公司退还履约保证金50万元，并无不当。第三,黄河建工主张在拨付的688498.3元进度款中已包含了50万元履约保证金，但从监理单位确认的合同单价项目月支付明细表中可明确看出，该工程款为各项工程完工情况累计计算的金额，其中并不包含履约保证金，黄河建工并无充分证据证明其已向安厦公司返还了50万元履约保证金，故其主张缺乏事实依据，不能成立。综上，二审法院关于涉案工程至今未办理竣工验收，则履约保证金的退还条件尚不具备的认定，没有事实和法律依据，本院予以纠正。二、关于黄河建工是否应向安厦公司支付工程款的问题第一，安厦公司完成的工程量，应当以黄河建工与水管站签订的《水利水电土建工程施工合同》中的计量方法予以计算。安厦公司与黄河建工签订的协议书中约定安厦公司应当严格按照黄河建工与水管站签订的施工合同和补充协议履行，对工程量没有特别约定，故安厦公司施工工程量的计算应当遵照《水利水电土建工程施工合同》中的计量方法进行。而根据该合同约定，监理人对承包人提交的工程量月报表进行复核，以确定当月完成的工程量，有疑问时，可以要求承包人派员与监理人共同复核；承包人完成了工程量清单中每个项目的全部工程量后，监理人应要求承包人派员共同对每个项目的历次计量报告进行汇总和通过测量核实该项目的最终结算工程量，并可要求承包人提供补充计量资料，以确定该项目最后一次进度付款的准确工程量。如承包人未按监理人的要求派员参加，则监理人最终核实的工程量应被视为该项目完成的准确工程量。依照上述约定，如果监理人对承包人报送的工程量有不同意见时，监理人应当与承包人共同复核，并通过测量方式来确定最终的工程量。如承包人未按监理人的要求派员参加的情况下，以监理人最终确认的工程量为准。第二，相较而言，以2007年10月27日涉案工程已完工进度报告中，工程监理和建设单位审核认定的工程进度款457522.22元作为安厦公司十月份工程计量价款更为合理。首先，2007年10月27日涉案工程已完工进度报告中，有黄河建工、工程监理、水管站三方的确认签字，该进度报告是由安厦公司提供，可以得知安厦公司对于监理方和水管站对于工程量的审核结果是知情的。按照常理，当其申报的工程量未被监理方和发包人认可时，牵涉工程进度款的给付，其应当及时提出对工程量予以复核的要求，但目前安厦公司并未提供充分证据证实其及时提出过复核要求。而且，在2008年本案进入诉讼后，当黄河建工提出对安厦公司已完成工程量进行评估时，安厦公司拒绝进行评估鉴定。当时距安厦公司撤出涉案工程时间不长，还有机会对安厦公司已完成工程量进行复核，而安厦公司拒绝鉴定的行为导致各方对涉案工程量进行共同复核失去了宝贵时机，因此安厦公司对于其完成的工程量未经过其复核应当承担一定责任。再者，2007年10月27日涉案工程已完工进度报告中，工程监理和建设单位审核认定的工程进度款457522.22元，其中，认定完成清废15000立方米，土方开挖0立方米，土方回填15000立方米，土料翻晒25000立方米，土方挖运25000立方米。结合其后施工期间，建设及监理单位多次向黄河建工发出通知，指出施工单位人员及设备不到位，施工进度滞后，要求按施工规范进行整改等内容来看，安厦公司确实存在没有完全完成申报的第二批工程量的可能。结合黄河建工该项目负责人申化民10月27日向监理方按照994449.1元工程进度款申报，未通过工程监理认可后，又于2007年11月3日在工程进度报告上签名附注“2007年主体完工有效”的内容来看，其真实意思表示更接近安厦公司所申报工程量是在主体完工时达到的工程量，而不是第二阶段实际完成的工程量。故安厦公司主张申化民已对该公司申报的994449.3元工程进度款予以认可，理据不足。另一方面，2007年10月27日涉案工程已完工进度报告中，工程监理和建设单位认定完成清废15000立方米，土方开挖0立方米，土方回填15000立方米，土料翻晒25000立方米，土方挖运25000立方米。工程进度款为457522.22元，而此后工程监理和建设单位最终审核工程款298550元，黄河建工和水管站却未提供监理最终所认定的工程量，仅仅只有工程价款，据此认定安厦公司十月份的工程进度款，既不符合合同约定，亦无其他依据。况且，安厦公司于2007年11月撤出工地后，黄河建工在双方对2007年10月已完工程进度有争议的情况下，未对安厦公司已完工程量进行证据保全就继续进行了施工，也是造成安厦公司实际已完工程量无法核实的另一个原因。因此，黄河建工对于不能准确计算安厦公司十月份工程量也应承担一定责任。综合全案证据以及生活实际，本院以2007年10月27日涉案工程已完工进度报告中，工程监理和建设单位核定的安厦公司工程进度款457522.22元作为安厦公司当月工程进度款，较为公平合理。故安厦公司实际已完工程量总价款为1146020.5元。依据安厦公司实际已完成工程量，扣除黄河建工已付工程款1025000及双方约定的3%管理费后，黄河建工尚欠安厦公司工程款86640元，因此，黄河建工应当承担向安厦公司支付工程款86640元的民事责任。二审法院关于安厦公司十月份工程价款为298550元，安厦公司还应向黄河建工返还超领工程款37954.7元的认定，理据不足，本院予以纠正。此外，关于黄河建工、安厦公司应返还返工费和代付款的诉讼请求，经二审法院审核认定除李锋军运费6973元明确表明系代付款外，其他证据均不能直接证明系安厦公司的债务。因此，二审法院对运费6973元予以确认，对黄河建工主张的返工费用及其他代付款不予支持。本院对此予以认可，故黄河建工应当支付给安厦公司的工程款应当减去代付运费6973元，即黄河建工应当支付安厦公司工程款79667元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第126号民事判决和喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第37号民事判决；二、麦盖提县水利管理站在本判决生效之日起三十日内向新疆安厦工程有限责任公司返还履约保证金50万元；三、黄河建工集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向新疆安厦工程有限责任公司支付工程款79667元。四、驳回新疆安厦工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回黄河建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审本诉案件受理费34364.59元，由新疆安厦工程有限责任公司负担17902元，黄河建工集团有限公司负担2262.59元，麦益提县水利管理站负担14200元。反诉案件受理费28528.05元，由反诉原告黄河建工集团有限公司负担28340元，新疆安厦工程有限责任公司负担188.05元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 涛代理审判员 孙建国代理审判员 朱 燕二〇一七年八月二十三日书 记 员 刘晓晴 百度搜索“”