（2017）云2624刑初68号

裁判日期: 2017-08-23

公开日期: 2018-09-14

案件名称

吴世艳非法经营刑事一审判决书

法院

麻栗坡县人民法院

所属地区

麻栗坡县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

吴世艳

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条

全文

云南省麻栗坡县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云2624刑初68号公诉机关麻栗坡县人民检察院。被告人吴世艳，女，1976年8月20日出生，身份证号码：5326241976********，汉族，初中文化，无业，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县铁厂乡坪子村委会庙湾村**号，现住云南省文山市宝业大商汇4幢-3-4艳敏副食店。因本案于2017年1月30日被麻栗坡县公安局取保候审，现在家待处。辩护人孙兴跃、张玉，云南杨柏王律师事务所律师。麻栗坡县人民检察院以麻检刑诉（2017）第65号起诉书指控被告人吴世艳犯非法经营罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案。麻栗坡县人民检察院指派检察员吴远兴出庭支持公诉，被告人吴世艳及辩护人孙兴跃、张玉到庭参加诉讼。现已审理终结。麻栗坡县人民检察院指控：2015年4月14日至2015年10月9日期间，被告人吴世艳在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发许可证》的情况下非法经营卷烟，采取向零售户或与非法推销员购买等方式，大量购进非渠道卷烟2547余条，除自己销售外，分多次批发给铁厂街的汪正肖卷烟红河（硬88）475条、红河（硬甲）624条、红河（软甲）263条，共计3个品牌1362条，合计金额98258.00元。同时，吴世艳从汪正肖手中批发购进卷烟红河（软99）335条、红河（硬99）310条、紫云烟580条、经典100烟95条、新经典225条、经典1956烟50条、软云烟140条、新势力10条，共计8个品牌1745条，合计金额183135.00元。从铁厂何明会手中批发购进卷烟红河（软99）230条、红河（硬99）40条、云烟紫云烟345条、红塔山新经典烟50条、经典1956烟50条，共计5个品牌715条，合计金额67737.50元。从郭明树手中批发购进卷烟红河（软99）195条、红河（硬99）175条、云烟紫云烟1300条、白塔山烟100条、红塔山新经典烟25条、红塔山经典1956烟175条、云烟软云烟25条、雄狮烟250条、玉溪和谐烟5条、真龙烟50条、利群烟25条，共11个品牌2325条，合计金额199152.50元。从董干宗祥清手中批发购进卷烟红河（软99）95条、红河（硬99）175条、紫云烟750条、经典100烟25条、新经典烟125条、经典1956烟175条、软云烟75条、新势力烟20条、和谐烟5条、云龙烟5条、利群烟5条，共11个品牌1455条，合计金额144143.00元。吴世艳将购买来的卷烟拉到文山销售，除查获的10个品牌卷烟共计117条外，其余全部零售完。经鉴定，吴世艳2015年4月至2015年10月期间非法经营购进卷烟7601条，合计金额682047.18元。已销售7484条，销售金额698567.81元，获利26953.92元。为证明指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人吴世艳的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录及照片等证据。被告人吴世艳未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发许可证》，非法经营卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴世艳对起诉书指控的犯罪事实和公诉机关当庭列举的证据均无异议。辩护人认为被告人不构成非法经营罪，提出如下辩护意见：1、本案事实不清，卷烟的数量及金额无法确定是否达到立案标准；2、记账本系被告人单方制作；3、鉴定意见的结果不能作为定案的意见。首先，鉴定依据系被告人单方制作的记账本，其次，使用推算的计算方法来计算不合理，最后，鉴定意见适用的价格不具有唯一性；4、对证人证言的取证存在违法性，不能作为定案依据。本案事实不清，证据不足，公诉机关指控的罪名不成立。经审理查明，2015年4月14日至2015年10月9日期间，被告人吴世艳在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发许可证》的情况下非法经营卷烟，采取向零售户或与非法推销员购买等方式，大量购进非渠道卷烟7601条。其中，从汪正肖处批发购进卷烟红河（软99）335条、红河（硬99）310条、紫云烟580条、经典100烟95条、新经典225条、经典1956烟50条、软云烟140条、新势力10条，共8个品牌1745条，合计金额183135.00元；从何明会处批发购进卷烟红河（软99）230条、红河（硬99）40条、紫云烟345条、新经典50条、经典1956烟50条，共5个品牌715条，合计金额67737.50元；从郭明树处批发购进卷烟红河（软99）195条、红河（硬99）175条、紫云烟1300条、白塔山100条、新经典25条、经典1956烟175条、软云烟25条、雄狮250条、和谐5条、真龙50条、利群25条，共11个品牌2325条，合计金额199152.50元；从宗祥清处批发购进卷烟红河（软99）96条、红河（硬99）175条、紫云烟750条、经典100烟25条、新经典105条、经典1956烟175条、软云烟75条、新势力20条、和谐5条、云龙5条、利群5条，共11个品牌1436条，合计金额143083.00元；从非法推销人员处购进红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）三个品牌的卷烟1380条（含在吴世艳经营处查获的红河（硬88）10条、红河（硬甲）7条、红河（硬）1条，合计18条）。吴世艳将购买来的卷烟拉到文山销售，分多次批发给铁厂街的汪正肖卷烟红河（硬88）475条、红河（硬甲）624条、红河（软甲）263条，共计3个品牌1362条，合计金额98258.00元，除查获的10个品牌卷烟共计117条外，其余全部销售完。经鉴定，吴世艳2015年4月至2015年10月期间非法经营卷烟购进卷烟为7601条，合计购进金额682047.18元；已出售7484条，未售117条（登记保存）；已售卷烟估算销售收入698567.81元，已售卷烟按加权平均法结转进价成本671613.89元，毛利额26953.92元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、物证记账本1本、销货清单3册、销货凭证单据3张（随案移送），麻栗坡县烟草专卖局联合文山州烟草专卖局、公安局执法人员在对文山市宝业大商汇吴世艳经营的“艳敏副食品经营部”进行检查依法扣押，证实吴世艳非法经营卷烟事实的存在及数量、品牌情况。2、书证（1）麻栗坡县烟草专卖局案件移送报告、调查报告、立案报告表，证实本案的案件来源系文山州烟草专卖局、麻栗坡县烟草专卖局联合麻栗坡县公安局对市场检查，在冯光富经营场所内、艳敏副食批发部、汪正肖百货店查获不明卷烟、提取抽样送检及立案调查情况，后将案件移送至麻栗坡县公安局。（2）云南省麻栗坡县烟草专卖局先行登记保存批准书、云南省麻栗坡县烟草专卖局先行登记保存卷烟条码表、云南省麻栗坡县烟草专卖局先行登记保存通知书，证实在冯光富经营场所内查获红河（硬88）10条、红河（硬甲）11条、红河（软甲）11.6条，共计3个品牌32.6条卷烟先行登记保存；在吴世艳经营场所内查获记账本1本、销货清单3册、销货凭证单据3张及云烟（紫）75条、红河（硬88）10条、红河（硬甲）7条、红河（硬）1条、云烟（云龙）4条、红塔山（硬经典100）6条、红塔山（欣经典）9条、云烟（软珍品）3条、红塔山（硬新势力）1条、雄狮（硬）1条，共计11个品牌117条卷烟，将查获的物品及卷烟先行登记保存；在汪正肖经营场所内查获红河（硬甲）25条、红河（硬88）1条，共计2个品牌26条卷烟先行登记保存。已将先行登记保存情况通知了冯光富、吴世艳、汪正肖。（3）云南省麻栗坡县烟草专卖局先行登记保存物品处理通知书、云南省麻栗坡县烟草专卖局抽样取证物品清单，证实对在冯光富、吴世艳、汪正肖经营场所查获的卷烟进行抽样登记送检。（4）云南省麻栗坡县烟草专卖局案件移送函、麻栗坡县公安局受案登记表、立案决定书，证实该案由麻栗坡县烟草专卖局于2016年3月1日将案件移送麻栗坡县公安局经济侦查大队办理，麻栗坡县公安局于2016年3月4日立为文山州麻栗坡县“3.01”非法经营案立案侦查。（5）传唤证、抓获经过，证实2016年7月29日，麻栗坡县公安局经侦大队民警持麻公（经）传唤字[2016]6号传唤证将吴世艳传唤到案接受讯问，在传唤过程中吴世艳积极配合工作，没有拒绝、阻碍、抗拒传唤和逃跑行为。（6）监视居住决定书、解除监视居住决定书，证实2016年7月29日，被告人吴世艳被麻栗坡县公安局监视居住，于2017年1月30日被栗坡县公安局解除监视居住。（7）取保候审决定书，证实2017年1月30日，被告人吴世艳被麻栗坡县公安局取保候审。（8）被告人吴世艳户口证明、前科查询记录、网上在逃查询比对记录，证实吴世艳1976年8月20日出生，系完全刑事责任年龄人，无犯罪前科，不是网上在逃人员。（9）接受证据材料清单、涉案物品移送清单，证实将涉案物品：吴世艳个案卷宗案件材料、汪正肖个案卷宗案件材料、冯光富个案卷宗案件材料，记账本1本、销货清单3册、销货凭证单据3张，真品红河（硬88）21条、真品红河（硬甲）18条、真品云烟（硬紫）75条、真品红河（硬）1条、真品红塔山（硬经典100）6条、真品红河（硬欣经典）9条、云烟（软珍品）3条、真品云烟（云龙）4条、真品红塔山（新势力）1条、真品雄狮（硬）1条、假冒注册商标且伪劣卷烟红河（软甲）36.6条，合计175.6条，移送麻栗坡县公安局。（10）委托保管书、涉案卷烟保管情况说明、保管的涉案卷烟照片，麻栗坡县公安局将涉案的175.6条卷烟委托云南省麻栗坡县烟草专卖局保管，保管在麻栗坡县烟草专卖局涉案物品仓库里并拍照固定。（11）扣押决定书，证实麻栗坡县公安局依法扣押涉案的记账本1本、销货清单3册、销货凭证单据3张。（12）烟草专卖零售许可证（个体）复印件、烟草专卖零售许可证办理证明，证实冯光富、汪正肖、何明会、郭明树、张仁凤（宗祥清之妻）办有卷烟零售许可证。（13）吴世艳记账本的卷烟交易记录，证实：①吴世艳销售烟给汪正肖的时间、品牌、数量、价格：6月25日，红河（硬88）100条×102元=10200元；7月19日，红河（硬88）50条×101元=5050元、红河（硬甲）75条×58元=4350元；7月22日，红河（硬88）50条×101元=5050元、红河（硬甲）50条×58元=2900元；7月28日，红河（硬88）25条×101元=2525元、红河（硬甲）50条×58元=2900元；8月3日，红河（硬甲）75条×58元=4350元；8月6日，红河（软甲）35条×55元=1925元；8月11日，红河（硬甲）75条×58元=4350元；8月22日，红河（硬88）25条×100元=2500元、红河（硬甲）25条×58元=1450元、红河（软甲）40条×55元=2200元；8月24日，红河（硬88）50条×100元=5000元、红河（硬甲）25条×58元=1450元；8月29日，红河（硬88）25条×100元=2500元、红河（硬甲）50条×58元=2900元；9月2日，红河（硬88）25条×100元=2500元、红河（硬甲）25条×58元=1450元、红河（软甲）40条×55元=2200元；9月8日，红河（硬甲）25条×58元=1450元、红河（软甲）50条×55元=2750元；9月12日，红河（硬88）75条×99元=7425元、红河（软甲）18条×55元=990元；9月14日，红河（硬甲）50条×58元=2900元、红河（软甲）40条×55元=2200元；9月23日，红河（硬88）50条×99元=4950元；9月29日，红河（硬甲）25条×57元=1425元、红河（软甲）40条×55元=2200元；10月2日，红河（硬甲）50条×57元=2850元；10月9日，红河（硬甲）24条×57元=1368元；合计3个品牌1362条合计金额98258.00。②汪正肖销售烟给吴世艳的时间、品牌、数量、价格：4月14日，红河（软99）50条×105元=5250元、红河（硬99）25条×112元=2800元、紫云烟25条×83元=2075元、经典（100）25条×79元=1975元、新经典25条×77元=1925元；4月22日，红河（硬99）25条×113元=2825元、新经典50条×77元=3850元；5月8日，红河（软99）25条×106元=2650元、红河（硬99）25条×113元=2825元、新经典50条×78元=3900元、经典（1956）25条×65元=1625元；5月16日，经典（100）25条×85元=2125元、新经典25条×83元=2075元、软云烟50条×200元=10000元、新势力10条×90元=900元；5月25日，红河（软99）25条×113元=2825元、红河（硬99）25条×120元=3000元、紫云烟75条×87元=6525元、经典（1956）25条×70元=1750元、软云烟50条×204元=10200元；6月25日，红河（硬99）50条×120元=6000元；7月22日，紫云烟80条×89元=7120元；7月27日，紫云烟50条×89元=4450元；8月5日，红河（软99）18条×113元=2034元、红河（硬99）50条×120元=6000元、经典（100）45条×85元=3825元；8月14日，红河（软99）25条×113元=2825元、紫云烟50条×89元=4450元；8月17日，新经典75条×83元=6225元；8月29日，红河（软99）12条×113元=1356元、紫云烟75条×89元=6675元；9月8日，红河（软99）15条×113元=1695元、红河（硬99）50条×118元=5900元、紫云烟75条×89元=6675元；9月12日，软云烟40条×201元=8040元；9月13日，红河（软99）25条×113元=2825元、紫云烟150条×89元=13350元；9月21日，红河（软99）40条×112元=4480元；9月23日，红河（硬99）60条×116元=6960元；9月27日，红河（软99）50条×111元=5550元；10月4日，红河（软99）50条×112元=5600元；共计8个品牌1745条合计金额183135.00。何明会（小会）销售烟给吴世艳的时间、品牌、数量、价格：4月26日，红河（软99）50条×106元=5300元、新经典50条×79元=3950元；4月29日，红河（软99）50条×106元=5300元、经典（1956）50条×65元=3250元；9月1日，红河（软99）10条×113元=1130元、红河（硬99）40条×120元=4800元、紫云烟70条×89元=6230元；9月20日，红河（软99）50条×112元=5600元、紫云烟125条×88.5元=11062.5元；9月28日，红河（软99）70条×112元=7840元、紫云烟150条×88.5元=13275元；共计5个品牌715条合计金额67737.50。④郭明树销售烟给吴世艳的时间、品牌、数量、价格：4月16日，红河（硬99）50条×115元=5750元、经典（1956）25条×65元=1625元；6月13日，红河（软99）25条×114元=2850元、红河（硬99）25条×122元=3050元、紫云烟25条×87.5元=2187.5元、软云烟25条×207元=5175元；6月27日，红河（软99）25条×114元=2850元、紫云烟200条×87.5元=17500元、新经典25条×86元=2150元；7月22日，紫云烟150条×89元=13350元、经典（1956）50条×70元=3500元；8月8日，红河（软99）50条×112元=5600元、红河（硬99）50条×119元=5950元、紫云烟250条×89元=22250元、白塔山100条×70元=7000元；8月21日，紫云烟275条×89元=24475元、和谐5条×360元=1800元；8月31日，紫云烟50条×89元=4450元、经典（1956）50条×70元=3500元、雄狮50条×32元=1600元；9月8日，红河（软99）45条×112元=5040元、紫云烟150条×89元=13350元、雄狮50条×32元=1600元；9月15日，红河（软99）50条×112元=5600元、雄狮50条×32元=1600元；9月29日，紫云烟200条×88.5元=17700元、雄狮100条×31元=3100元；10月1日，红河（硬99）50条×118元=5900元、经典（1956）50条×70元=3500元；共计11个品牌2325条合计金额199152.5。⑤宗祥清销售烟给吴世艳的时间、品牌、数量、价格：4月18日，紫云烟50条×83元=4150元、经典（1956）25条×65元=1625元；4月26日，紫云烟100条×82元=8200元、经典（1956）50条×65元=3250元；5月4日，红河（硬99）50条×113元=5650元、紫云烟250条×82元=20500元、经典（100）25条×81元=2025元、新经典25条×79元=1975元、软云烟50条×193元=9650元；6月18日，红河（软99）16条×113元=1808元、红河（硬99）25条×120元=3000元、软云烟25条×205元=5125元；7月25日，红河（硬99）50条×120元=6000元、紫云烟50条×89元=4450元、新经典30条×83元=2490元、经典（1956）50条×71元=3550元、新势力10条×90元=900元；8月7日，红河（软99）50条×113元=5650元、紫云烟200条×89元=17800元、和谐5条×360元=1800元；9月5日，红河（软99）30条×112元=3360元、红河（硬99）50条×120元=6000元、紫云烟100条×89元=8900元、新经典50条×83元=4150元、经典（1956）50条×70元=3500元、新势力10条×90元=900元、云龙5条×135元=675元、利群5条×120元=6000元；共计11个品牌1436条合计金额143083.00元。（14）麻栗坡县公安局根据吴世艳的记账本制作的梳理表，证实：①6月25日至10月9日吴世艳销售卷烟给汪正肖红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）共计3个品牌1362条合计金额98258.00；②汪正肖4月14日至10月4日销售卷烟给吴世艳红河（软99）、红河（硬99）、紫云烟、经典（100）、新经典、经典（1956）、软云烟、新势力共计8个品牌1745条合计金额183135.00；③何明会4月26日至9月28日销售卷烟给吴世艳红河（软99）、红河（硬99）、紫云烟、新经典、经典（1956）共计5个品牌715条合计金额67737.50；④郭明树4月16日至10月1日销售卷烟给吴世艳的红河（软99）、红河（硬99）、紫云烟、白塔山、新经典、经典（1956）、软云烟、雄狮、和谐、真龙、利群共计11个品牌2325条合计金额199152.50；⑤宗祥清4月18日至9月5日销售卷烟给吴世艳红河（软99）、红河（硬99）、紫云烟、经典（100）、新经典、经典（1956）、软云烟、新势力、和谐、云龙、利群共计11个品牌1436条合计金额143083.00元。（15）调取证据清单、银行交易明细（卷三P49-91页），证实吴世艳与汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清之间进行卷烟交易的资金流动情况，且经吴世艳、汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清签名确认。3、证人证言（1）冯光富的证言，证实其在麻栗坡县马街乡梁子街经营一个百货商店，其办有烟草专卖零售许可证，与一个在文山做生意的女人购买过卷烟，购买过红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）三个品牌，红河（硬88）买了20条、红河（硬甲）买了1000余条、红河（软甲）买了70条，三种品牌合计1090余条，2015年8月12日麻栗坡县烟草专卖局执法人员当场在其店里查获的32条零6包，其余的卷烟全部销售完的事实。（2）王世海的证言，证实其花了9900.00元向吴世艳购烟购买过红河88烟100条，每条的价格99.00元，有50条用于办酒席了，有50条用于自己消费的事实。（3）汪正肖的证言，证实其将从麻栗坡县烟草专卖局开出来的卷烟与吴世艳互换来销售，采取以烟抵烟互补差价的方式来结算烟款，吴世艳卖给其的卷烟只有红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）三种品牌的卷烟，吴世艳卖给其的烟少，其卖给吴世艳的烟多，不够抵消的部分，吴世艳就通过银行打款给其。其在麻栗坡县烟草专卖局的询问笔录中说的其跟吴世艳购买的卷烟一共是732条，这个数字是烟草专卖局的工作人员拿吴世艳的记账本给其看，说是732条其就认为是732条了，其也没有加过到底有多少，后经其好好的加了一下，确实是1362条，其卖给吴世艳卷烟的时间、品牌、价格情况，交易数量以吴世艳的记账本上记录的数字为准的事实。（4）何明会的证言，证实其与在文山做百货批发的吴世艳购买过百货没有购买过卷烟，其还将自己从烟草公司开的紫云烟、红河99烟等不好卖的烟卖给吴世艳，吴世艳有现金就拿现金给其，有时候就拿其向她购买的百货抵烟款，百货不够抵烟款时，欠其的烟款就是通过信用社打款给其。其具体拿着多少烟给吴世艳记不清楚了，就以吴世艳的记账本上记录的为准，记账本复印件上记录的“小会”就是其，记录的时间段就是其销售烟给吴世艳的时间，记录的烟的数量及品牌与其销售给吴世艳的是一致，其核实签字确认的事实。（5）郭明树的证言，证实其跟吴世艳家进百货以外，其还将从麻栗坡县烟草专卖局开来的在铁厂不好卖的烟拿给吴世艳，从其这里拿去的烟，有现金就拿现金给其，有时候就拿跟她家要的百货抵其卖烟的烟款，有时候就是货款不够抵扣烟款的就回文山从银行打款给其。其没有跟吴世艳拿过烟，只拿过百货，具体卖给吴世艳多少烟记不清了，因为数量比较多而且时间比较长，既然吴世艳记得有账就以吴世艳的记账本上记录的为准，记账本复印件上记录的“郭明树”就是其，记录的时间段就是其销售烟给吴世艳两口子的时间，记录的烟的数量及品牌与其销售给吴世艳的是一致，其核实签字确认的事实。（6）宗祥清的证言，证实其跟吴世艳、杜世敏家进百货以外，其还将从麻栗坡县烟草专卖局开来的紫云烟、红河99烟等不好卖的烟拿给吴世艳，从其这里拿去的烟，有现金就拿现金给其，有时候就拿跟她家要的百货抵其卖烟的烟款，有时候就是货款不够抵扣烟款的就打款给其，主要是给现钱和拿货抵烟款，打款的是少数。其没有跟吴世艳拿过烟，只拿过百货，具体卖给吴世艳多少烟记不清了，时间长了，反正也没有几次，既然吴世艳记得有账就以吴世艳的记账本上记录的为准。记账本复印件上记录的“宗祥清”就是其，记录的时间段就是我销售烟给吴世艳两口子的时间，记录的烟的数量及品牌与其销售给吴世艳的是一致，其核实签字确认的事实。（7）杜世敏的证言（系吴世艳丈夫），证实汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清都是铁厂下面的人，都认识，与其家也有生意上的往来，其家以前在麻栗坡县新寨街做生意有烟草零售许可证的，后上来文山做生意就被注销了，家里的生意都是其老婆吴世艳在管理，其只负责送货收账，吴世艳卖烟这个事情其不清楚，是后来被查到其才知道的。4、被告人吴世艳的供述与辩解，证实：其用其与他人购买进来的卷烟与汪正肖从麻栗坡县烟草专卖局开出来的卷烟互换来销售，采取以烟抵烟互补差价的方式来结算烟款，其卖给汪正肖的卷烟只有红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）三种品牌的卷烟，汪正肖卖给其的卷烟有红河软99烟、红河硬99、紫云烟等品牌，由于时间太长了，其也记不得了，就以其记账本上的记录为准，其已在账本复印件上签字确认，不够抵消的部分，其就通过银行打款给汪正肖的事实；②何明会、郭明树、宗祥清跟其购买过百货，何明会、郭明树、宗祥清三人将自己分别从烟草公司开出来的香烟卖给其，何明会、郭明树、宗祥清三人拿的烟大部分烟款都是用跟其购买的百货抵账，百货不够抵烟款时，就打款给他们，打款的是少部分，打款具体是用现金还是转账，由于时间长了其记不得了，以银行流水为准。每次其跟何明会、郭明树、宗祥清三人拿烟其都记在笔记本上，但具体是多少数量和价钱其记不得了，其也没有统计过有多少，以记账本上记录的数据为准。其核实确认与郭明树、宗祥清、何明会三人的记账本交易记录复印件上的内容就是其记录在记账本上与他们几人的交易内容了，其签字确认的事实；③其在文山经营的“艳敏副食品经营部”没有烟草零售许可证，知道无证经营卷烟违法，要求从宽处理的事实。5、鉴定意见、鉴定意见通知书（1）检验报告，证实云南省麻栗坡县烟草专卖局送检的在冯光富经营场所查获送检的卷烟中红河（软甲）为假冒注册商标且伪劣卷烟，红河（硬88）和红河（硬甲）为真品卷烟；在吴世艳经营场所查获送检的卷烟均为真品卷烟；在汪正肖经营场所查获送检的卷烟中红河（软甲）为假冒注册商标且伪劣卷烟，红河（硬88）为真品卷烟。（2）云南省涉烟物品价格鉴定委托书、文发改价鉴[2015]（819）号、文发改价鉴[2015]（820）号（卷一P56-74），证实在麻栗坡县马街乡梁子街查获的卷烟送检，真品红河（硬甲）1000条、真品红河（硬88）20条，合计1020条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币67100.00元；假冒注册商标且伪劣卷烟红河（软甲）70条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币3850.00元。（3）云南省涉烟物品价格鉴定委托书、文发改价鉴[2015]（934）号、文发改价鉴[2015]（935）号，证实在文山市宝业大商汇艳敏副食批发部查获的卷烟送检，真品红塔山（欣经典）9条、真品红塔山（经典100）6条、真品云烟（云龙）4条、云烟（软珍品）3条，合计22条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币2830.00元；红河（硬甲）150条、真品红河（硬88）2547条、红河（软甲）150条、真品云烟（紫）75条，合计2922条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币293000.00元。（4）云南省涉烟物品价格鉴定委托书、文发改价鉴[2015]（953）号、文发改价鉴[2015]（954）号，证实在麻栗坡县铁厂乡铁厂街查获的卷烟送检，假冒注册商标且伪劣卷烟红河（软甲）178条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币9790.00元；真品红河（硬88）380条、真品红河（硬甲）174条，合计554条送文山州发改委价格认证中心鉴定，总价值鉴定为人民币51200.00元。（5）鉴定聘请书、文山安信司法鉴定所关于文山州麻栗坡县汪正肖涉嫌非法经营案进行司法会计鉴定意见书（文安司法会鉴字[2016]第2号），证实：①汪正肖2015年4月至2015年10月期间未在当地烟草专卖批发企业购进卷烟为84mm红河（硬88）、84mm红河（硬甲）、84mm红河（软甲）共计1362条，合计购进金额98258.00；已出售1236条，未售26条（登记保存）；已售卷烟估算销售收入105790.00元，已售卷烟按加权平均法结转进价成本96782.08元，毛利额9007.92元。由于涉案人员是个体经营户业主，其账务记录不完整，无法合理计算其该业务发生的相关费用。因此，无法认定其经营所得的具体数额。汪正肖2015年4月至2015年10月期间批发卷烟取得的收入1813135.00元，毛利额5725.00元。由于涉案人员是个体经营户业主，其账务记录不完整，无法合理计算其该业务发生的相关费用。因此，无法认定其经营所得的具体数额。（6）鉴定聘请书、文山安信司法鉴定所关于文山州麻栗坡县吴世艳涉嫌非法经营案进行司法会计鉴定意见书（文安司法会鉴字[2016]第3号）,证实吴世艳2015年4月至2015年10月期间非法经营卷烟购进卷烟为7601条，合计购进金额682047.18元；已出售7484条，未售117条（登记保存）；已售卷烟估算销售收入698567.81元，已售卷烟按加权平均法结转进价成本671613.89元，毛利额26953.92元。由于涉案人员是个体经营户业主，其账务记录不完整，无法合理计算其该业务发生的相关费用。因此，无法认定其经营所得的具体数额。（7）鉴定意见通知书，以上鉴定结果均告知当事人及被告人吴世艳。6、现场勘验、辨认笔录、照片（1）现场勘验及照片，证实云南省麻栗坡县烟草专卖局对冯光富经营场所（麻栗坡县马街乡梁子街）进行检查及查获卷烟的现场；对吴世艳经营场所（文山市宝业大商汇艳敏副食批发部）进行检查及查获卷烟的现场；对汪正肖经营场所（麻栗坡县铁厂乡铁厂街汪正肖百货店）进行检查及查获卷烟的现场；均以笔录和照片的形式固定。（2）云南省麻栗坡县烟草专卖局涉案卷烟抽样送检现场记录及照片，证实对在冯光富经营场所查获的卷烟进行现场抽样；对在吴世艳经营场所查获的卷烟进行现场抽样；对在汪正肖经营场所查获的卷烟进行现场抽样；均以笔录和照片的形式固定。（3）辨认笔录及照片①经吴世艳辨认，签名确认其与汪正肖之间购买和销售卷烟的记录复印件与原件相一致；确认记账本1本、销货清单3册、销货凭证单据3张是麻栗坡县烟草专卖局于2015年10月10日从其经营的“艳敏副食经营部”当场查获的，以笔录和照片的形式固定；经汪正肖、吴世艳辨认，汪正肖、吴世艳签名确认双方之间购买和销售卷烟的记录复印件与原件相一致，交易数量、品种、金额符合；③经何明会、吴世艳辨认，何明会、吴世艳签名确认何明会销售给吴世艳卷烟的记录复印件与原件相一致，交易数量、品种、金额符合；④经郭明树、吴世艳辨认，郭明树、吴世艳签名确认郭明树销售给吴世艳卷烟的记录复印件与原件相一致，交易数量、品种、金额符合；⑤经宗祥清、吴世艳辨认，宗祥清、吴世艳签名确认宗祥清销售给吴世艳卷烟的记录复印件与原件相一致，交易数量、品种、金额符合；以上证据，由公安机关依法收集，证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人吴世艳无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发许可证》的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。对被告人吴世艳应依法惩罚。被告人吴世艳在公安机关立案之前，在云南省麻栗坡县烟草专卖局进行询问调查时，如实供述自己的犯罪事实，成立自首，可以减轻处罚；庭审中，被告人吴世艳认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。辩护人认为本案事实不清、证据不足，记账本系被告人单方制作，对证人证言的取证存在违法性，鉴定意见的鉴定依据系被告人单方制作的记账本得来的数据、计算方法不合理、适用的价格不具有唯一性，指控被告人的罪名不成立。经查，记账本虽系被告人单方制作，但经汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清核对并签字确认，麻栗坡县烟草专卖局将案件移交麻栗坡县公安局立案侦查之前已对吴世艳、汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清等人进行询问并查明之间进行卷烟交易的时间、数量、品牌，在移交麻栗坡县公安局立案侦查后，公安局通知汪正肖、何明会、郭明树、宗祥清等人到案再次核实卷烟交易的情况不存在取证违法的情形，鉴定意见是经公安机关委托后由鉴定机构依法作出的，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。为维护社会经济管理秩序，根据被告人吴世艳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条之规定，判决如下：一、被告人吴世艳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币54000.00元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。二、涉案的真品红河（硬88）21条、真品红河（硬甲）18条、真品云烟（硬紫）75条、真品红河（硬）1条、真品红塔山（硬经典100）6条、真品红河（硬欣经典）9条、云烟（软珍品）3条、真品云烟（云龙）4条、真品红塔山（新势力）1条、真品雄狮（硬）1条，合计139条卷烟由云南省麻栗坡县烟草专卖局变卖，变卖所得款项依法上缴国库。三、涉案的假冒注册商标且伪劣卷烟红河（软甲）36.6条，由云南省麻栗坡县烟草专卖局销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长　　胡跃明审判员　　谌素荣审判员　　王正艳二〇一七年八月二十三日书记员　　吴开涵 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