（2017）豫01民终10975号
裁判日期: 2017-08-23
公开日期: 2017-10-16
案件名称
郑州市正建物业管理有限公司、周素劳动争议二审民事判决书
法院
河南省郑州市中级人民法院
所属地区
河南省郑州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郑州市正建物业管理有限公司,周素
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10975号上诉人（原审被告）郑州市正建物业管理有限公司，住所地郑州市中原区嵩山南路150号407-410。法定代表人杜娟，总经理。委托代理人戚魁，河南绿城律师事务所律师。委托代理人王天，河南绿城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）周素（又名周素芳），女，汉族，1956年7月4日出生，住河南省孟津县。委托代理人吴雪松，郑州市中原区桐柏路法律服务所法律工作者。上诉人郑州市正建物业管理有限公司（以下简称正建物业）因与被上诉人周素劳动争议纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正建物业的委托代理人戚魁、王天，被上诉人周素及其委托代理人吴雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周素于2017年5月26日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认周素与正建物业之间存在劳动关系，起止时间为2005年4月1日到2011年7月4日；2、正建物业向周素支付拖欠的工资183.6元。原审法院审理查明：周素从2005年4月1日-2017年5月3日在正建物业工作，没有签订书面劳动合同，从事的工作职务是环卫主管。周素于2017年5月16日向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017月5月23日作出郑中劳人仲不字【2017】045号不予受理通知书，以周素的仲裁申请不在受理范围为由，决定不予受理，2017年5月24日，周素签收该通知书，周素不服仲裁决定，遂于2017年5月26日诉至原审法院要求解决。关于周素、正建物业劳动关系起止时间，周素主张其系干部身份，时间是2005年4月1日到2011年7月4日，计算至周素55周岁，正建物业不予认可，主张周素应计算至50周岁。原审法院认为：本案中，周素未提交证据证明其系我国劳动管理人事制度所定义的干部，亦未能提供干部认定表等组织人事认定干部身份的证据，故周素的退休年龄应认定为50周岁，故周素主张2005年4月1日到2006年7月4日存在劳动关系，予以支持，超过50周岁的主张，不予支持。综上所述，依照《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、周素与正建物业在2005年4月1日至2006年7月4日存在劳动关系；二、驳回周素过高部分的诉讼请求。案件受理费10元，由正建物业负担。正建物业上诉称：一、正建物业与周素之间并未签订书面的劳动合同，因此正建物业与周素之间不存在《劳动法》意义上的劳动关系，二者形成事实上的雇佣关系，属于劳务关系的范畴。一审法院的认定双方之间存在劳动关系没有法律依据。二、即使按照一审法院的认定周素在退休年龄（2006年7月4日）之前与正建物业形成劳动关系，也不能将劳动关系的起算点定在2005年4月1日。根据《劳动法》规定，可以有6个月的试用期，因此即使双方存在劳动关系，劳动关系也应从2005年10月1日开始。请求改判驳回周素的诉讼请求或发回重审。周素答辩称：1、周素既有考勤表又有工作证，而且正建物业也承认周素已从2005年4月1日在正建物业工作。2、在一审庭审时，正建物业的代理人辩称中说的非常清楚：《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第一条规定女职工的退休年龄为50周岁，根据法律规定，自2006年7月已年满50周岁，自2006年7月之后，周素不应当再享有劳动关系的相关待遇，周素、正建物业之间是雇佣关系。这说明一审时正建物业已承认周素从2005年4月1日到2006年7月4之间双方存在着劳动关系。现在正建物业又说双方不存在劳动关系，自相矛盾。3、一审法院是依据《国务院关于工人退休、巡职暂行办法》第一条规定认定正建物业与周素从2005年4月1日至2006年7月4日存在劳动关系的。4、《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。周素是从2005年4月1日开始在正建物业工作的而且正建物业也认可。但由于正建物业的过错，不与周素签定书面劳动合同，法院认定双方存在劳动关系是有法律规定的。《劳动法》第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。此法条是“可以”而不是“必须”。所以该法条不是强制性规定。而且规定最长不能超过六个月。这说明试用期可有可没有。并且使用试用期的前提必须有书面劳动合同，但因正建物业违背法律规定没有给周素签定书面劳动合同。所以正建物业应适用《劳动合同法》第七条规定，双方已经形成了事实上的劳动关系。正建物业不适用试用期之规定。《劳动合同法》第十九条又对试用期有强制性要求。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期只是给用工单位的一个考验时间，但它不是“是否具有劳动关系”的一个生效条件。综上所述，一审判决公平公正、合理合法，请求维持一审判决。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：周素在正建物业工作，由正建物业给周素发放工资，正建物业称双方之间系雇佣关系没有事实和法律依据，原审判决认定周素与正建物业之间存在劳动关系并不错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，正建物业称周素的劳动关系期间应当扣除6个月试用期，亦没有事实和法律依据。综上，正建物业的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市正建物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 张永军审判员 李剑锋二〇一七年八月二十三日书记员 翟贝贝 更多数据：