（2017）浙02民终1963号
裁判日期: 2017-08-23
公开日期: 2017-09-18
案件名称
张阿良、张宝建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张阿良,张宝,余宝祥
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1963号上诉人（原审被告）：张阿良，男，1962年8月28日出生，汉族，农民，住象山县。上诉人（原审被告）：张宝，男，1967年11月7日出生，汉族，农民，住象山县。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余宝祥，男，1959年3月13日出生，汉族，象山东方房地产开发有限公司法定代表人，住象山县。委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。上诉人张阿良、张宝因与被上诉人余宝祥建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初1180号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张阿良、张宝共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院对于涉案《项目经理责任承包协议书》的效力认定不当。因二上诉人并非案外人浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）的项目经理和职工，且不具备承包建筑工程的资质，故上述协议书应属无效；二、一审法院未予认定上诉人已经支付配合费的事实，显属错误。并且在一审审理期间，该院应当追加案外人梯梯公司作为第三人参加诉讼。在签订《项目经理责任承包协议书》时，上诉人张宝并非签订人，故在另案诉讼中，并未涉及上诉人张阿良与被上诉人之间的工程配合费。而根据协议书中的约定，上诉人张阿良仅应向被上诉人支付3%的现场配合费，但未约定具体付款方式。由此，在上诉人与���外人梯梯公司进行结算时，该公司直接予以扣除，也是合理的。被上诉人余宝祥答辩称：一、一审法院并未对《项目经理责任承包协议书》的效力作出认定，仅对欠条和承诺书的效力作出认定。上述协议书虽然是无效的，但涉案工程已经竣工验收合格，故被上诉人有权按照其中的约定向上诉人主张3%的配合费。另外，上诉人出具欠条和承诺书的行为是真实的意思表示，该行为是结算后对所欠债务的确认，涉案工程结算款已转化为债权。而且，上诉人在一审庭审答辩时对于涉案3%工程配合费数额与责任承担并无异议；二、在上诉人张宝起诉案外人梯梯公司的案件中，已经涉及到与本案有关的工程配合费，主要体现为承诺书的出具背景。当时被上诉人和上诉人张宝分别就涉案工程起诉到一审法院，且由同一法官审理，该二案均涉及3%的配合费。经结算确认，上诉人张宝出具了承诺书，上诉人张阿良出具了欠条。一审法院分别对该二案作出判决。但案外人梯梯公司并未扣除3%的配合费。即使案外人梯梯公司扣除了该部分费用，也系上诉人的付款对象错误，因为协议书中明确约定直接向被上诉人支付；三、本案中并无追加案外人加梯梯公司参加诉讼的必要。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告余宝祥向一审法院起诉请求：一、二原审被告立即支付其工程配合费319700元；二、本案诉讼费及保全费由二原审被告负担。一审法院认定事实：2011年1月10日，原告与被告张阿良、案外人梯梯公司三方签订《项目经理责任承包协议书》，约定梯梯公司将丹河商务大楼工程交于原告及被告张阿良承包管理，原告负责图纸范围内的桩基、土建、安装、消防、设备安装及附属配套工程，被���张阿良负责图纸范围内的室内外装饰、暖通、建筑智能化工程，被告张阿良应缴给原告工程造价的3%作为现场配合费，协议并对三方其他权利义务进行了详细约定。上述协议书签订后，被告张阿良未经梯梯公司及原告同意，将其承包范围内的工程交由被告张宝实际施工。另查明，张阿良于2016年11月29日出具欠条一份，载明：尚欠余宝祥丹河商务大楼装修工程配套费319700元；张宝于同日出具承诺书一份，载明：由于该装修工程以张宝名义诉至法院追讨工程余款，若法院判决工程余款给张宝，则由张宝和张阿良共同支付余宝祥现场配合费319700元。再查明，该院在审理原告张宝诉被告梯梯公司、被告象山县地产房产开发总公司建设工程分包合同纠纷一案过程中，根据当事人自认，认定案涉装修工程造价为13876830元，扣除工程造价的8%作为缴纳给���梯公司的税管费，并扣减梯梯公司已经拨付的工程款8854380.19元，又根据梯梯公司同意支付工程余款给张宝的意见，于2016年12月1日作出（2016）浙0225民初2977号民事判决书，判决梯梯公司支付张宝工程余款3912303.40元。该案判决现已生效。一审法院经审理认为，二被告于2016年11月29日分别出具欠条和承诺书，确认尚欠原告丹河商务大楼装修工程现场配合费319700元，且二被告在出具欠条和承诺书后均未向原告履行付款义务，故现原告起诉要求二被告共同支付该款项，该院予以支持。二被告抗辩称梯梯公司向其拨付工程款时已代扣了配合费30余万元，故尚欠余宝祥配合费仅1万余元，但关于案涉装修工程工程余款的结算，可见该院（2016）浙0225民初2977号生效民事判决书，该判决仅扣除8%税管费，并不涉及3%配合费事宜，故二被告上述抗辩并无事实依据，不予��信。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，故原告诉请二被告支付其为实现债权申请诉前保全支出的保全费2170元，该院亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：被告张阿良、张宝于判决生效后七日内支付原告余宝祥丹河商务大楼装饰工程现场配合费319700元以及余宝祥为实现该债权支出的诉前保全费2170元。一审案件受理费6096元，减半收取3048元，由被告张阿良、张宝负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，因上诉人张阿良缺乏相应的施工资质，故涉案《项目经理责任承包协议书》应属无效。但鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故各方当事人仍有权主张参照其中的约定结算工程价款。上述协议书中明确约定，上诉人张阿良应向被上诉人余宝祥缴付工程造价3%的现场配合费。关于该项费用具体数额及实际支付主体，现二上诉人已在2016年11月29日出具的欠条与承诺书中作出明确的意思表示，由此，一审法院判令二上诉人共同向被上诉人支付319700元的现场配合费，事实依据与法律依据充分，并无不当。虽二上诉人诉称该项费用已由案外人梯梯公司予以部分扣除，但对此其并无相应的证据予以佐证，故本院不予采信。因涉案现场配合费的履行事宜仅与二上诉人及被上诉人余宝祥相关，而与案外人梯梯公司无涉，故一审法院未追加该公司参加诉讼，亦无不当。综上所述，上诉人张阿良、张宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6096元，由上诉人张阿良、张宝共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马金平审 判 员 赵保法代理审判员 郑 辉二〇一七年八月二十三日书 记 员 潘芬芬 来源：