（2017）湘01行终291号
裁判日期: 2017-08-23
公开日期: 2017-09-18
案件名称
上诉人陶某某与被上诉人宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称被上诉人宁乡县行政执法局）、被上诉人宁乡县人民政府（以下简称被上诉人宁乡县政府）城乡建设管理行政处罚一案二审行政判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
陶某某,宁乡县城市管理和行政执法局,宁乡县人民政府
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)湘01行终291号上诉人（原审原告）陶某某，女，1964年10月3日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县玉潭镇一环北路***号。委托代理人余小波，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁乡县城市管理和行政执法局，住所地宁乡县玉潭镇玉潭路。法定代表人丁新军，局长。委托代理人庞博，宁乡县城市管理和行政执法局法规科副科长。委托代理人邹永生，湖南道格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁乡县人民政府，住所地宁乡县玉潭镇二环中路行政中心。法定代表人王雄文，县长。委托代理人吴泽平，宁乡县人民政府法制办副主任。委托代理人胡凯，宁乡县人民政府法制办行政复议应诉科科长。上诉人陶某某与被上诉人宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称被上诉人宁乡县行政执法局）、被上诉人宁乡县人民政府（以下简称被上诉人宁乡县政府）因城乡建设管理行政处罚一案，不服宁乡县人民法院（2016）湘0124行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2016年3月14日,被告宁乡城管局收到县长热线工单,反映原告陶某某在世纪阳光小区违章建设了一栋四楼。经立案调查，现场检查及勘验后，被告宁乡城管局向宁乡县城乡规划服务办公室发出工作函,请宁乡县城乡规划服务办公室对原告陶某某房屋出具规划认定意见。2016年5月12日,宁乡县城乡规划服务办公室复函被告宁乡城管局,认定原告陶某某的房屋属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”。此后,被告宁乡城管局向原告陶某某发出了《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》。2016年6月22日组织了行政处罚听证会。经被告宁乡城管局领导班子成员集体讨论，被告宁乡城管局于2016年6月30日向原告陶某某依法送达了宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》，该行政处罚决定书载明：“当事人未取得《建设工程规划许可证》,于2010年在宁乡县城规划区玉潭街道楚沩社区一环北路121号旁擅自建设四层砖混结构房屋一处,建筑面积477平方米。经宁乡县城乡规划服务办公室认定,当事人所建的上述建筑属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令当事人在接到本决定书之日起三日内自行拆除其所建违法建设。逾期未拆除,我局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定报请县人民政府责成有关部门依法强制拆除”。原告陶某某不服，向被告宁乡县人民政府申请行政复议,2016年9月20日,被告宁乡县人民政府作出宁政复决字[2016]第11号《行政复议决定书》,维持了宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》。原告陶某某仍不服,遂向本院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。原告陶某某未取得《建设工程规划许可证》在县城规划区建设房屋，其行为是违法的。被告宁乡城管局对原告陶某某作出行政处罚前进行了立案调查，告知了原告依法享有的权利，并举行了听证，依法送达了相关法律文书，且经领导班子成员进行集体讨论，被告依据宁乡县城乡规划局“复函”对原告作出的宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，应予支持。被告宁乡县人民政府作出宁政复决字[2016]第11号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，亦应予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告陶某某的诉讼请求。陶某某不服上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2016）湘0124行初99号行政判决；二、确认被上诉人城管局作出的宁城处字（2016）玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》违法并判令撤销；三、判令被上诉人县政府作出的宁政复决字（2016）第11号《行政复议决定书》违法并判令撤销；四、判令两被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以被上诉人城管局作出的宁城处字（2016）玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》“事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法”为由，驳回上诉人的诉请，系认定事实错误，适用法律不当。宁乡县规划服务办公室出具的宁规执法函字【2016】第06039号《复函》，不能作为认定上诉人房屋为违法建筑的定案证据。1、宁乡县规划服务办公室（下称规划办）出具《复函》前，未依照《湖南省实施城乡规划法办法》第55条第二款的规定组织听证，程序违法。2、作为规划办出具的执法函件，《复函》的内容包括违法事实和认定依据、认定结论，性质上属于行政确认，但在认定上诉人房屋“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”结论前，规划办未依照《湖南省行政程序规定》中关于行政执法程序应当先调查取证的规定，对上诉人违法建设行为的时间、地点、事实进行取证，查清违法事实，该《复函》的认定结论没有依据。3、涉案房屋与兆龙公司世纪阳光小区F栋建筑处于同一区域，后者未批先建，却可以通过补办规划许可手续来消除对规划实施的影响，但前者却被直接认定为违法建筑，规划办对两者的区别对待，明显违反了相同情形相同处理的行政原则。故，依据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第1项、第60条第2项，《复函》不能作为上诉人房屋为违法建筑的定案证据。二、被上诉人城管局提交的证据违反证据规定，其作出的第16007号《行政处罚决定书》缺乏证据支持。被上诉人城管局提交的证据1、2、7、8、23、24、25、26，一审质证时未提供原件供核对（见一审庭审笔录第5页第15行）；证据2、9、12、23、24，在复议程序中未向复议机关提交；依据证据规定第57条第6项、第61条，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品不能作为定案依据，作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据的规定，城管局作出的第16007号《行政处罚决定书》不合法。三、被上诉人城管局制作的《询问笔录》、《现场勘验笔录》及《检查笔录》不真实、不合法，不能证明上诉人涉案房屋的建设时间，亦不能作为处罚的证据。1、《询问笔录》的询问时间为2016年4月26日8时42分至11时20分，询问人为梁首红和朱亚明，《勘验笔录》的勘验时间为2016年4月26日8时50分至10时20分，勘验人亦为梁首红和朱亚明。显然，梁首红和朱亚明不能在用皮尺测量勘验的同时制作询问笔录。2、《询问笔录》的记录人为朱亚明，记录书写的笔迹对照朱亚明在三份笔录上的签名，显然《询问笔录》不是朱亚明所书写。3、梁首红的执法证显示其工作单位为宁乡县城市管理和行政执法局的，朱亚明的执法证显示其工作单位为宁乡县市容环境卫生管理局，两人分属不同的行政单位，执法权限也不同，违反了《湖南省行政程序规定》第六十六条行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件的规定。因此，依据以上三份笔录的内容不能认定上诉人的建房时间，建房时间不能确定，则上诉人在建房当时是否需要办理建设工程规划许可证存有疑问。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面均存在明显的偏袒被上诉人的选择性认定，从而袒护性的作出了驳回上诉人请求的枉法裁判。请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人宁乡县行政执法局答辩称：一、一审判决认定上诉人涉诉房屋为违章建筑，依据充分。《城乡规划法》第40条第一款明确规定“在城市、镇规划区内进行建筑的”，应当取得建设工程规划许可证。被上诉人通过调查并向相关部门查证，证实上诉人在2010年所建设的477平方米建筑没有取得规划许可证，上诉人在城管执法人员进行调查询问时自己承认没有取得建设工程规划许可证，一审时上诉人也没有提交其房屋取得规划许可证的任何证据，上诉人没有依照法律规定取得建设工程规划许可证建设的房屋当然就是违章建筑。上诉人上诉状中将没取得房屋许可证这一概念偷换成“无证房”，并辩称房屋已建多年“形成了物权”，而《物权法》第七条明确规定“物权的取得和行使，应当遵守法律”，上诉人就应当遵守《城乡规划法》办理建设工程规划许可证，才能取得合法的物权。二、一审判决认定宁乡县城管局执法程序合法、适用法律正确，依据充分。一审审理过程中，宁乡县城管局在法律规定的期限内向法庭提交了对上诉人进行处罚的全部程序证据、实体证据以及规划性文件，充分证明了城管局处理该违章建筑主体合法、程序合法、适用法律正确。1、执法主体合法：虽然《城乡规划法》第64条对违章建筑的行政处罚权规定为县级以上人民政府城乡规划主管部门，但《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，湖南省人民政府湘政函[2004]202号《关于在宁乡县开展相对集中行政处罚权工作的批复》明确授权宁乡县城市管理行政执法局对违法建筑物进行强制拆除，所以被告具有对原告进行行政处罚的合法资格，没有滥用任何职权。其次，办理本案的工作人员也具有合法的执法资格，均有湖南省人民政府统一核发的“城管执法”证。2、执法程序合法：被告提交的证据，体现了执法的完整过程：2016年3月14日、4月12日先后收到县长热线工单及群众反映；4月24日向原告发出询问通知书；4月26日进行立案调查，向当事人询问调查，对房屋进行检查，进行现场勘验、照相；4月26日向宁乡县城乡规划服务办公室发出调查工作函，宁乡县城乡规划服务办公室于5月12日复函认定为违章建筑、且无法采取改正措施消除对规划实施影响；5月13日完成内部审批工作流程；5月31日进行内部集体讨论并作出决定；6月3日向原告送达《行政处罚预告知书》；6月6日向原告送达听证通知书，6月22日举行听证，6月24日作出听证报告；6月28日作出行政处罚决定，6月30日送达给原告。上述过程既完全符合行政处罚法的规定，也符合城管局处理相关事件的内部工作程序要求，处罚程序完整、合法。3、适用法律正确：对上诉人作出行政罚的依据是《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条。第四十条第一款是认定上诉人建筑违法的依据，应当办理而没有办理建设工程规划许可证。第六十四条是处罚依据，对于是否属于无法采取改正措施消除影响，只能由城乡规划部门作出专业的技术性认定，行政处罚机关应当根据专业意见进行处罚，宁乡县城管局在对上诉人作出行政处罚前，宁乡县城乡规划服务办公室作出明确的专业答复，上诉人的违章建筑无法采取改正措施消除对规划的影响。宁乡县城乡规划服务办公室是当时也是现在宁乡县唯一的城乡规划行政职能机构，应当也只能由其出具专业意见。综上所述，宁乡县人民法院（2016）湘0124行初99号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。宁乡县政府答辩称:一、答辩人作出的行政复议决定书，查明的事实清楚、证据确凿充分。2010年，本案上诉人在玉潭镇楚沩社区一环北路121房屋旁自家集体自留地上建房，建筑层次4层，面积477㎡，未办理国土规划手续。2016年4月24日，县城市管理和行政执法局根据市民举报对陶某某的违法建设进行立案调查。2016年5月12日，县城乡规划服务办公室复函称，陶某某的建筑属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。因本案上诉人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。2016年6月3日，县城市管理和行政执法局向本案上诉人送达处罚告知书和听证告知书，拟对本案上诉人按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定处罚，6月22日，县城市管理和行政执法局根据本案上诉人的要求举行了听证会，6月30日，县城市管理和行政执法局作出处罚决定书并送达。二、答辩人作出行政复议决定书，适用依据准确，程序合法。答辩人于2016年8月23日收到本案上诉人的复议申请，同月25日立案，全面审查后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出行政复议决定维持原行政行为，并于同年9月30日采取现场送达的方式向本案上诉人送达了文书。答辩人作出的行政复议决定书，适用依据准确，内容适当，程序合法。三、上诉人提到的答辩人行政乱作为的行为与事实不符。前面已述明，答辩人已查明了本案相关事实，上诉人提出的理由与事实不符。在复议过程中，答辩人依法依规的办理案件;在诉讼过程中，答辩人也是依法依规的参与应诉答辩，上诉人提到的答辩人行政乱作为行为明显与事实不符。综上，答辩人作出行政复议决定，查明的事实清楚、证据确凿充分、适用依据准确、内容适当，程序合法。上诉人的上诉请求与事实不符，且于法无据，依法驳回上诉人的上诉。二审诉讼中，上诉人陶某某向本院提交八份证据：第一：图片8张，拟证明自己的房屋已建多年，又不影响市容市貌，对规划的实施无影响。被上诉人宁乡城管局是选择性执法。第二：县长热线工单（2份3页）拆除淘淘茶楼的举报，对比原告的实名举报（9份12页），拟证明被上诉人宁乡城管局不是正常执法，而是别有用心选择性执法。第三：（2016）湘0124行初81号行政裁定书。证明《复函》不能作为证据使用，不能作为宁城处字（2016）玉潭分局第16007号《行政处罚决定》的有效依据。第四：宁乡县城乡规划服务办肖田清的执法证明，发证日期是2017年1月，拟证明2016年的4月在本案的执法行为是无证执法行为。第五：听证笔录，听证笔录第二页，城管听证记录员“田某某”修改规划部门“肖田清”的听证笔录，拟证明“肖某某”不懂法，造成司法资源浪费，同时证明本案的行政处罚非正常执法。第六：被告行政复议提供的证据目录、拟证明清单和行政诉讼提供的，作出《行政处罚决定》缺失证据2、9、12、23、24本案关健的证据。第七：规划服务办法人证书，自2016年10月18日生效，拟证明2016年4月宁乡县服务办无主体资格，无权限作出《复函》；第八：湖南省人民政府令第244号《湖南省规范行政裁量权办法》行政处罚第二十八条和第二十九条，拟证明自己的行为没有造成危害后果，应当不予行政处罚。经质证，被上诉人宁乡县行政执法局对以上八份证据提出如下异议：第一：上诉人陶某某的违法建筑时间是2010年，这8张图片是2016年下半年的，在2016年下半年之前正是因为上诉人陶某某的违法建筑阻碍了这一地方规划的落实和执行。此照片不能证明陶某某2010年建筑的合法性。不是选择性执法，这附近都已经过了规划许可。且选择性执法的前提是违法。第二组证据：均是针对宁乡县世纪阳光小区的相关问题，后者是上诉人陶某某本人针对宁乡县规划局或者相关领导的控告举报，均属于信访事项，与本案审查陶某某的建筑是否合法、行政处罚是否合法没有关联性。第三组证据：宁乡县法院的《行政裁定书》，没有否认宁乡县规划局的《复函》，裁定是以该行政行为不可诉，从程序上驳回陶某某的起诉。不影响该《复函》作为城管局行政处罚的实体依据。第四组证据：肖某某不是城管局的工作人员，与本案无关。第五组证据：城管局的听证笔录，该证据已在陶某某诉宁乡县规划服务办公室行政诉讼中由宁乡县法院作出了裁判。不影响宁乡县城管局对陶某某所作出的行政处罚。与本案无关。第六组证据：宁乡县城管局在行政复议和行政诉讼中提交的证据有些差异问题，其中证据2、9、12在一审判决中没有采纳，这三份证据证明的是违法线索来源和行政机关内部工作流程。审理行政行为的程序合法性，是指对外程序是否符合行政处罚法行政处罚的程序规定。而不是审查内部工作流程。每个行政执法单位的内部执法流程可能都存在差异。证据23、24是规划性文件。行政诉讼法相关司法解释只对行政复议中间没有提交的证据做了否定性评价。第七份证据：从2016年之后，事业单位管理由原来的组织机构代码制度，改为统一社会信用代码制度。2016年下半年才开始实行事业单位法人证书制度，服务办是由原宁乡县规划局变更的名称。第八组证据：证据八是地方规章，宁乡县城管局的行政处罚没有违反该办法相关规定。本院对上诉人陶某某提供的八份证据，经审查认为，均不属于诉讼中新证据的范围，本院不予采纳。双方当事人在一审中提交并经质证的证据和依据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院予以确认。本院认为，一、被上诉人宁乡县行政执法局具有行政处罚的职权依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定及湖南省人民政府湘政函（2004）202号《湖南省人民政府关于在宁乡县开展相对集中行政处罚工作的批复》，授予了被上诉人宁乡县行政执法局集中行使宁乡县市容环境卫生管理、城市规划管理等10个方面的行政处罚权。故被上诉人宁乡县行政执法局可以以自己名义作出《行政处罚决定书》。二、被上诉人宁乡县行政执法局作出的宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，行政程序合法、正当。被上诉人宁乡县行政执法局在作出行政处罚决定之前，依法向上诉人陶某某下达了询问调查通知书,上诉人陶某某在2016年4月26日的询问笔录中承认，玉潭街道楚沩社区一环北路121号旁建设四层砖混结构房屋一栋，没有办理《建筑工程规划许可证》及相关手续。被上诉人宁乡县行政执法局按照对违章建筑的行政认定程序，对涉案的房屋进行了现场检查、现场勘验和现场拍照。同时，对该房屋是否办理了《建筑工程规划许可证》；是否属于无法采取改正措施消除影响等专业技术性问题，于2016年4月26日提请宁乡县城乡规划服务办公室进行专业的技术性认定。被上诉人宁乡县行政执法局在收到宁乡县城乡规划服务办公室的认定回复后，于2016年6月3日和6月6日先后向上诉人陶某某依法下达了《行政处罚听证告知书》和《行政处罚听证通知书》。2016年6月22日上诉人陶某某参加了听证会，并在听证会上申辩了自己的理由。被上诉人宁乡县行政执法局认为,上诉人陶某某违法建房违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出了宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》。2016年6月30日被上诉人宁乡县行政执法局将《行政处罚决定书》送达给上诉人陶某某。以上事实说明，被上诉人宁乡县行政执法局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，行政程序合法、正当。三、被上诉人宁乡政府于2016年8月23日收到上诉人陶某某的复议申请后，依法立案审查。经过书面审理，在查清案件事实的基础上，2016年9月20日作出了宁政复决字[2016]第11号《行政复议决定书》,维持了被上诉人宁乡县行政执法局的宁城处字[2016]玉潭分局第16007号《行政处罚决定书》，并送达给双方。被上诉人宁乡政府的行政复议程序合法。四、关于上诉人陶某某提出的以下三点主要上诉理由：（一）上诉人陶某某认为，宁乡县规划服务办公室出具的宁规执法函字[2016]第06039号《复函》，不能作为认定上诉人的房屋为违法建筑的定案证据：1、规划办在出具《复函》前，未依法组织听证，程序违法；2、《复函》的内容属于行政确认，但在结论前，规划办未依法对上诉人违法建设行为的时间、地点、事实进行调查取证；3、涉案房屋与兆龙公司世纪阳光小区F栋建筑处于同一区域，后者未批先建，却可以通过补办规划许可手续来消除对规划实施的影响，但前者却被直接认定为违法建筑，规划办对两者的区别对待，明显违反了相同情形相同处理的行政原则。本院认为，1、在被上诉人宁乡县行政执法局2016年6月22日举行的听证会上，规划部门派员参加了听证会。听证笔录记载：“5月5日我办组织听证，5月4日下午收到当事人的回避申请，听证会不是作出决定，当事人缺席听证会，我们还是走完了所有听证程序”。由此证明，宁乡县规划服务办公室在出具《复函》前已经组织听证，上诉人陶某某以申请回避为由而缺席听证会。因此,上诉人陶某某的“规划办在出具《复函》前，未依法组织听证，程序违法”上诉理由，与客观事实不符。2、宁乡县规划服务办公室作出《复函》的事实依据，就是审查上诉人陶某某的建房行为是否得到了批准，有无批准房屋建筑的审批资料。未经批准、未取得《建设工程规划许可证》建筑的房屋就是违章建筑，这一结论的得出是审批材料的如实记载，不需要到现场调取。与此同时，对“无法采取改正措施消除影响”情形的认定，属于城乡规划部门根据城区建设布局进行的专业技术论证问题。因此，上诉人陶某某的“在结论前，规划办未依法对上诉人违法建设行为的时间、地点、事实进行调查取证”的上诉理由，不能成立。3、上诉人陶某某提出的“兆龙公司世纪阳光小区F栋违章建筑得到规划部门的审批，规划部门违反了相同情形应相同处理的行政原则”的上诉理由，不属于人民法院对被上诉人宁乡县行政执法局行政处罚案的审查范围。本院不予审理。（二）上诉人陶某某认为，被上诉人宁乡县行政执法局举证的证据1、2、7、8、23、24、25、26，在一审质证时未提供原件供其核对；证据2、9、12、23、24，在复议程序中未向复议机关提交。这些证据不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据，由此说明，被上诉人宁乡县行政执法局作出的第16007号《行政处罚决定书》不合法。本院认为，被上诉人宁乡县行政执法局在一审中向人民法院提供了26份证据。一审庭审中，上诉人陶某某认为八份证据没有原件供其核对提出了异议。二审中，对上诉人陶某某提出的八份证据异议,本院再次进行审查认为：证据1、2为县长热线工单和举报上诉人陶某某违章建筑的网络下载，它本身是网络下载资料的原本形式；证据7、8为违法建筑房屋现场照片的复印件，它与目前还存在的违法建筑客观形态同一；证据23、24为省、市政府关于集中行使行政执法权文件，是众所周知的公开性的文件；证据25、26为梁首红、朱亚军湖南省行政执法证复印件。一审法院对以上证据予以直接认定，本院亦认为以上证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条的规定，应当予以采信；对证据9、12一审法院未予采信，本院予以认同。因此，上诉人陶某某的“被上诉人宁乡县行政执法局提交的证据违反证据规定，其作出《行政处罚决定书》缺乏证据支持”的上诉理由，不能成立。（三）被上诉人宁乡县行政执法局在查处上诉人陶某某违法建筑现场时，执法人员现场制作的三个笔录是否真实、合法,能否作为行政处罚决定的依据问题;被上诉人宁乡县行政执法局行政执法人员朱亚明是否具有本案的执法资格的问题。1、上诉人陶某某认为，2016年4月26日上午8时42分至11时20分，被上诉人宁乡县行政执法局的两位执法人员，显然不能在用皮尺测量勘验的同时又询问、检查和现场勘验，三个笔录不真实；《询问笔录》非记录人朱亚明书写，亦不能作为处罚的证据。本院认为，2016年4月26日上午8时42分至11时20分这一时间段里，被上诉人宁乡县行政执法局的两位执法人员在对上诉人陶某某违法建筑进行现场询问、检查、测量勘验，上诉人陶某某本人在现场，并在《询问笔录》、《检查笔录》、《现场勘验笔录》三个笔录上分别签字和书写理由。一审诉讼中上诉人陶某某并没有提出《询问笔录》非记录人朱亚明书写的问题，二审中上诉人陶某某也未向法院申请笔迹鉴定,因此,上诉人陶某某的“三个笔录不真实、不合法,《询问笔录》非记录人朱亚明书写”上诉理由，与客观事实不符。2、上诉人陶某某认为，朱亚明的执法证显示其工作单位为宁乡县市容环境卫生管理局，与被上诉人宁乡县行政执法局执法员梁首红分属不同的行政单位，违反了《湖南省行政程序规定》第六十六条行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人的规定。本院认为，宁乡县市容环境卫生管理局系被上诉人宁乡县行政执法局下设的二级机构，湖南省行政执法证编号湘01093200305号朱亚明的行政执法证上注明,执法类型为城管执法。因此，朱亚明具有城管执法资格，对上诉人陶某某涉案违法建筑的调查取证行为合法，没有违反法律规定。综上所述,上诉人陶某某的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人陶某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 谢 岚代理审判员 廖国娟二〇一七年八月二十三日书 记 员 刘 倩附相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 微信公众号“”