（2017）桂11民终744号

裁判日期: 2017-08-22

公开日期: 2017-10-10

案件名称

蒋冰冰、吴大虎建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

法院

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区贺州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

蒋冰冰,吴大虎,兴华建设集团股份有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条

全文

广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂11民终744号上诉人（一审原告）:蒋冰冰，男，1982年11月26日生，壮族，住广西柳江县。委托诉讼代理人：韦振健，广西桂柳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴大虎，男，1966年11月1日生，壮族，住广西柳州市柳北区。被上诉人（一审被告）：兴华建设集团股份有限公司。住所地：南宁市青秀区民族大道***号航洋国际城*号楼**层。法定代表人：宁明忠，董事长。上诉人蒋冰冰因与被上诉人吴大虎、兴华建设集团股份有限公司(以下简称“兴华公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2016）桂1121民初101号驳回起诉的民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审法院经审查认为，昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程建设单位为昭平县住房和城乡建设局，施工单位为被告兴华公司。本案中，被告兴华公司与被告吴大虎虽无书面合同反映二者关系，但实际上存在着被告吴大虎借用被告兴华公司名义承揽工程的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，被告兴华公司为本案适格被告。原告蒋冰冰与被告吴大虎订立《昭平亮化树工程合同》，约定乙方（即原告）承包昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程的制作安装，合同总金额200000元，合同载明“待该项目竣工验收合格后5日内甲方除留下5%质保金外，应将剩余的合同金额一次性支付给乙方”。昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程于2014年8月1日经业主昭平县住房和城乡建设局验收合格。2013年10月25日，原告与被告吴大虎达成《补充协议》，约定永安路、西宁北路、重点节点亮化工程余下工程款待业主审计通过后，十日内支付给原告。在庭审中，原告蒋冰冰对该《补充协议》其签名的真实性有异议，经本院释明，原告未在指定期间申请笔迹鉴定，本院对该《补充协议》关于昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程结算付款条件部分内容予以采信。根据《补充协议》，双方应以业主方最终审计报告作为工程价款结算的依据，虽然昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程已竣工验收合格，因业主方未出具审计报告，所以原告请求两被告支付全部工程款的条件未成就，故原告起诉的条件不具备，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第二项规定，裁定驳回原告蒋冰冰的起诉。上诉人蒋冰冰上诉请求：撤销一审法院裁定，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人订立的《补充协议》无效，况且没有实际履行，一审法院认定上诉人请求支付工程款的条件未成就判决不公，被上诉人已从业主单位领取亮化树工程所有工程款，就应当将尚欠的工程款支付给上诉人。经审查，本院认为，2013年10月25日，上诉人蒋冰冰与被上诉人吴大虎达成《补充协议》，约定永安路、西宁北路、重点节点亮化工程余下工程款待业主审计通过后，十日内支付给上诉人蒋冰冰，上诉人蒋冰冰余下的工程款应以业主方审计的总工程量作为结算的依据。现上诉人蒋冰冰未能向一审法院提供业主方的审计报告或者业主方逾期未审计的情况，故上诉人蒋冰冰与被上诉人吴大虎约定的关于余下工程款支付的条件不成就，一审法院裁定以此为由驳回上诉人蒋冰冰的起诉并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长　黄献年审 判 员　甘怀新审 判 员　王凯祥二〇一七年八月二十二日法官助理　莫美新书 记 员　刘滢瑄 来自：