（2017）赣民终279号
裁判日期: 2017-08-22
公开日期: 2018-07-12
案件名称
彭黎明、李建缝合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
彭黎明,李建缝
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终279号上诉人（原审被告）：彭黎明，男，1977年3月8日生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：曾自金，江西律星律师事务所律师。委托诉讼代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建缝，男，1965年10月30日生，汉族，住吉安市遂川县。委托诉讼代理人：周求访，江西金秋实律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琼芬，江西遂龙律师事务所律师。上诉人彭黎明因与被上诉人李建缝合伙协议纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2017）赣08民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭黎明及委托诉讼代理人曾自金、周忆军，被上诉人李建缝及委托诉讼代理人周求访、胡琼芬等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭黎明上诉请求：依法撤销该判决、发回重审；或改判：1、李建缝与彭黎明在湖南桂东S322线项目工程中不存在合伙关系。2、李建缝与彭黎明在湖南永兴项目中系合伙关系，按实际出资额占有合伙股份比例。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，体现在以下几个方面：（1）S322桂东段公路改建工程，上诉人只是向被上诉人借款，从未邀请被上诉人入伙，判决书认定“并邀请李建缝入伙”纯属错误。（2）在2016赣08**民初1293号案件，上诉人只是向法庭提交了上诉人已经向吉安市中级人民法院起诉李建缝合伙协议纠纷案件的民事诉状及与李建缝账目往来明细，阐明上诉人与原告李桥生的弟弟李建缝之间存在合伙关系，已经将款项支付给其弟弟李建缝，并由李建缝支付给了原告李桥生，双方不存在民间借贷关系而已。上诉人代理人在2016赣08**民初1293号案件庭审中从未认可桂东项目是上诉人与李建缝合伙承建，上诉人未参与该案的庭审过程，桂东项目双方是否合伙应以客观事实和证据为准。判决书认定“…2016赣08**民初1293号案件庭审中，彭黎明认可桂东项目是其与李建缝合伙承建…”错误。（3）一审判决书认定：“…本案庭审中，证人吕某、黄某出庭作证，证明彭黎明与李建缝在桂东项目中是合伙关系”错误。证人吕某、黄某纯属伪证。黄某说他是受彭黎明、刘小勇三人聘请，并为三位老板做事，岂不是三人都是合伙人？刘小勇可以证实黄某证词虚假。吕某说他施工的工程是与彭黎明和李建缝商谈并且工程款是李建缝付给他的。其实吕某施工的部分桥梁涵洞工程，是被上诉人推荐过来与上诉人接洽的，通过李建缝付给他的15万元也是由上诉人支付给李建缝再支付给他的。吕某、黄某都是被上诉人介绍过来的，与被上诉人有直接的厉害关系，其所谓的被上诉人李建缝是桂东项目“老板”的证词虚假。被上诉人李建缝在桂东项目中，既未出资一份钱（除借款给上诉人外），也未参与该项目的任何管理，桂东项目中主要施工管理人包括中标单位江西昌南建设工程集团公司均可证实。2、被上诉人李建缝不是湖南桂东S322线项目合伙人，上诉人与被上诉人双方在该项目上不存在合伙关系。湖南S3**桂东段公路改建工程系2010年10月22日由江西昌南建设工程集团中标承建，上诉人是实际施工人。施工过程中，李满生、刘巍合伙参与了承建，后两人退伙，工程由上诉人一人承包建设。上诉人在该工程施工过程中，因资金周转，向被上诉人借款约140万元，截止2012年4月，本息共计360万元，由上诉人出具了借条给被上诉人。此外，被上诉人未出资分文，也从未参与桂东项目的管理活动。上诉人提交的双方委托的遂川金算盘会计代理咨询有限公司出具的资金往来明细，可以证实，直至桂东项目结束时，只有上诉人为了提高被上诉人信用额度，频繁向被上诉人汇款，被上诉人未投资分文。原合伙人李满生、刘巍退伙协议及李满生与上诉人一审、二审长时间的合伙协议纠纷案件均是与上诉人一人进行的。桂东项目中主要施工管理人包括中标单位江西昌南建设工程集团公司均可证实桂东项目被上诉人从未参与该项目建设，该项目只有上诉人是实际施工人。2016年2月17日双方书写的便条，也确认桂东项目上，只存在上诉人向被上诉人借款，若存在合伙关系，则一定会像永兴项目一样确立意向性的股份比例。因此，在湖南桂东项目上，被上诉人与上诉人只存在民间借贷法律关系，被上诉人既未出资也未参与项目管理，一审判决上诉人与被上诉人在湖南桂东项目中系合伙关系错误。3、被上诉人与上诉人在湖南××标段、干劲路××标段项目中系合伙关系，双方应按投资额占有股份比例。2012年11月21日，上诉人与原永兴项目合伙人李卫革、陈小敏、梁栋材的合伙协议是约定按投资股份比例分配和分担。原合伙人退出合伙后，由上诉人受让他们的股份，但股份转让款至今未付清，根据《股份转让协议》，股份转让在未付清款之前不生效。上诉人虽然同意被上诉人加入永兴项目合伙，但前提条件是账目清算后，被上诉人确已出资的前提下。2016年2月17日双方书写的便条，虽然写了被上诉人占股40%，但只是意向性的占股比例，便条上双方同时注明以算账为准。双方委托的遂川金算盘会计代理咨询有限公司出具的资金往来明细，可以证实，自2011年10月份始上诉人陆续支付给被上诉人款大4000余万元，而被上诉人仅归还或代上诉人汇款1800余万元，被上诉人就该工程，不但没有出资，而且还占用上诉人巨额款项。为此，上诉人在一审期间已申请法院对双方往来账目进行司法审计，一审未予理睬，纯属错误。综上所述，一审判决认定本案部分事实错误，且拒绝对本案双方涉及的账目进行司法审计，属于认定事实不清，导致一审判决结果明显错误。为维护上诉人合法权益，维护法律的尊严，上诉人特向贵院提出上诉，请求发回重审或改判。另，上诉人的本诉部分，虽然上诉人延误了另一半诉讼费的缴纳，但这是在与承办人商量暂时资金困难，取得谅解后开庭，上诉人也认为会进行双方账目司法审计的情况下，正在积极筹措经费，一审在同意开庭后未重新书面通知缴费的情况下，突然以另一半诉讼费延缓缴纳而按撤诉处理，这是错误的，请求贵院予以更正，并指令一审法院审理。被上诉人李建缝答辩称：1、湖南桂东S322线项目工程（以下称桂东项目）系上诉人与答辩人合伙的工程项目。上诉人与答辩人在桂东项目上系合伙关系，各占50%的股份比例。上诉人上诉称上诉人与答辩人是借贷关系，不是合伙关系的主张，没有事实依据，该主张不能成立。（1）上诉人在江西省遂川县人民法院审理的李桥生（系答辩人的哥哥）与江西昌南建设工程集团公司、上诉人彭黎明民间借贷纠纷一案【（2016）赣0827民初1293号案件】的庭审笔录（以下称该庭审笔录）中已认可桂东项目是上诉人与答辩人合伙的工程项目。上诉人在其上诉状中也认可其与答辩人在桂东项目上存在合伙关系。（2）答辩人对桂东项目进行了实际出资，出资额为116.98万元。另外，答辩人还通过现金支付了桂东项目上的招待费、材料款等费用。（3）答辩人参与了桂东项目实际管理及相关资金的支付。在加入桂东项目的合伙后，对收购桂东项目原合伙人刘巍、李满生的款项（共计219万元）是由答辩人支付的；另外还支付了李满生起诉上诉人赔偿一案中判决的15万元和案件受理费2955元；桂东项目的前期启动上，由答辩人出面向别人借款或以担保的方式借款（如向胡爱华、冯学工等人的借款）用于桂东项目的前期施工；自2011年10月21日后有了建设单位拨付的工程进度款，S322桂东改建项目部直接转给答辩人的进度款有570万元；答辩人从工程的进度款上逐渐归还之前的借款，并于2012年8月8日由答辩人支付了桂东项目的税款38.34万元；包括桂东项目、永兴项目在内，答辩人提供出来的资金有49010504.50元（该款还不包括答辩人支付的一些现金还没有统计的费用）；答辩人支付了吕某等人的工程款和相关民工工资和材料款；2012年4月9日答辩人支付了桂东项目的工地开支25万元，2014年9月25日答辩人支付了桂东项目检测费、招待费；2014年11月24日，桂东项目最后一座桥梁的完工，也是由答辩人负责将235000元转入吉安天晟公司购买桥梁的。2、上诉人与答辩人在湖南××标段、干劲路××标段项目工程（以下称永兴项目）是合伙关系。这有答辩人与与珠珊建设集团有限公司签订《合作经营协议书》、《工程质量管理协议》、《安全生产、文明施工管理协议》，彭黎明对永兴项目的授权委托书和支付工程管理费20万元的票据及支付的其他款项足以认定。3、2016年4月11日上诉人与答辩人委托遂川金算盘会计代理咨询有限公司进行合伙结算的委托协议明确了答辩人与上诉人在桂东项目和永兴项目上的合伙关系。（1）委托协议明确了双方合作生意的时间起止点为2009年至2016年4月11日，桂东项目、永兴项目包括在此时间节点内双方的合作生意。（2）收费标准的第3条载明永兴项目工程账目清算的费用另计，第4条载明2011年4月5日后的所有费用由乙方、丙方共同承担。因为2011年4月5日前的360万元系上诉人向答辩人的个人借款（有借条为凭），2011年4月5日后属于双方在桂东项目上的合伙，所以费用要由双方共同承担。该条所指的“2011年4月5日后的所有费用”，就是指桂东项目的费用。而2012年11月后双方再合伙的永兴项目已另外列明费用另计。说明在桂东项目上，上诉人与答辩人是合伙关系。4、上诉人以其提供的遂川金算盘会计代理咨询有限公司的这份资金往来明细为依据来提出答辩人占有上诉人巨额款项的主张，没有事实依据。（1）在答辩人与上诉人合伙期间，答辩人先后收到桂东项目、永兴项目的工程进度款项约为人民币4千多万元。但答辩人在收到上述工程进度款后，已全部用于支付购买江西友邦建设发展有限公司的收购款（325万元，加上中介费8万元，为333万元）、归还借冯学工在桂东项目借款和永兴项目的投标款共计629.9万元（包括本息）、桂东项目工程和永兴项目工程的工程费用支出、替上诉人归还个人借款本息以及上诉人借给郭毓飞、廖晓斌等人的款项和费用共计49010504.50元，答辩人实际支付的费用远远超过了上述工程进度款，不存在答辩人占有上诉人巨额款项的事实。而另外，上诉人还有欠答辩人的个人借款360万元、答辩人垫付的永兴项目的工程支出200万元左右等费用，上诉人未与答辩人进行结算。在桂东项目、永兴项目上，答辩人已经垫出且至今没有得回的资金为5431304.50元【49010504.50元（18663858.5元+30346646元）—43579200元】。桂东项目和永兴项目的利润分配款都还未结算。上诉人则通过其妹妹彭玉芳利用彭玉芳掌管二个项目资金的职务便利挪走占用工程款2300万元，至今没有交出来算账。（2）上诉人提供的遂川金算盘会计代理咨询有限公司的这份资金往来明细（18663858.5元），只是上诉人与答辩人资金往来明细中的一部分，对遂川金算盘会计代理咨询有限公司整理的答辩人支出费用的其他资金往来明细（30346646元），上诉人没有提供。而且遂川金算盘会计代理咨询有限公司也没有最终作出清算结果。故上诉人提供的这份明细，不能作为认定案件事实的依据。综上，请高院审理后，依法对上诉人的上诉请求和理由不予支持，驳回上诉人的上诉。被上诉人李建缝向一审法院起诉请求：1.确认李建缝与彭黎明在湖南桂东S322线项目工程和湖南××标段、干劲路××标段项目工程是合伙关系；2.李建缝对上述两个合伙项目各享有50%的股份。一审法院认定事实：2010年10月22日江西昌南建设工程集团公司中标湖南S3**桂东段公路改建工程，中标后，彭黎明与江西昌南建设工程集团公司签订内部承包合同，承包S322桂东段公路改建工程。此后该工程由彭黎明、李满生、刘巍共同承建，建设过程中彭黎明陆续收购刘巍、李满生的合伙份额。因工程资金需求，彭黎明向李建缝借款，并邀请李建缝入伙。此后李建缝入伙，并代彭黎明支付其收购刘巍、李满生合伙股份的款项。2012年12月1日朱珊建设集团有限公司承包湖南省永兴县××标段、干劲路××标段项目工程，2014年11月16日李建缝与朱珊建设集团有限公司签订《合作经营协议书》、《工程质量管理协议》、《安全生产、文明施工管理协议》,约定李建缝为永兴县××标段、干劲路××标段项目工程的项目负责人，内部承包该项目施工建设。此后李建缝邀请彭黎明合伙承建该工程。对上述两个工程的建设，合伙人均未签订书面合伙协议。2016年2月17日彭黎明与李建缝商定，永兴县××标段、干劲路××标段项目工程李建缝占股40%，彭黎明占股60%。2016年8月23日李桥生向遂川县人民法院提起诉讼（2016赣08**民初1293号），要求彭黎明归还在承建桂东项目过程中的借款20万元。2016赣08**民初1293号案件庭审中，彭黎明认可桂东项目是其与李建缝合伙承建。本案审理中证人吕某、黄某出庭作证，证明彭黎明与李建缝在桂东项目中是合伙关系。一审法院认为，彭黎明与李建缝对合伙承建永兴项目无异议。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、桂东项目的承建李建缝与彭黎明是否为合伙关系；二、如果桂东项目双方是合伙关系，李建缝在桂东项目和永兴项目中占合伙比例是多少。关于焦点一，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中涉及的两个项目双方未签订书面的合伙协议，但彭黎明已在2016赣08**民初1293号案件庭审中明确认可李建缝是桂东项目的合伙人，并且彭黎明收购桂东项目原合伙人股份的款项也部分由李建缝支付，由此看出李建缝实际出资入伙桂东项目建设。本院对李建缝提出确认桂东项目和永兴项目与彭黎明合伙关系的诉请，予以支持。关于焦点二、因双方并无书面的合伙协议，合伙过程中各自的出资情况也无法明确。李建缝要求确认其在桂东项目和永兴项目各占50%的份额，但其提交的证据仅显示其参与项目管理及资金运转，对其经手的资金除个人出资外还有彭黎明转账，其无法明确合伙总投入及个人出资份额。故对李建缝要求确认占桂东项目50%份额的诉请，不予支持。关于永兴项目，2016年2月17日彭黎明与李建缝对双方合伙事宜进行商议并书写便条，其中明确永兴项目李建缝占股40%，彭黎明占股60%。李建缝以其在永兴项目中付出较多为由，要求占有50%股份，与双方约定不符。据此，本院确认李建缝在永兴项目占股40%。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条之规定，判决：一、确认李建缝与彭黎明在湖南桂东S322线项目工程和湖南××标段、干劲路××标段项目工程是合伙关系；二、李建缝占湖南××标段、干劲路××标段项目工程合伙40%份额；三、驳回李建缝的其他诉讼请求。案件受理费83938.5元，由彭黎明负担。二审庭审时上诉人彭黎明提供了以下证据，证据一（一审已经提交）：2016年2月17日上诉人彭黎明与被上诉人李建缝的协议。证据来源：原件复印。证明目的：《协议》第2条约定“李建缝借给彭黎明的帐（桂东）算清包括利息，另补偿多少两人协商”。足以证明上诉人彭黎明与被上诉人李建缝在桂东项目中只有借款关系，不是合伙关系。证据二（一审已经提交）：2011年4月5日彭黎明向李建缝出具的《借条》。证据来源：被上诉人在一审庭审中提供。证明目的：李建缝在2016年9月20日和23日出具的《民事答辩状》和《民事反诉状》自认“对桂东项目答辩人（反诉原告）从2011年4月5日后开始投入资金”。而2011年4月5日上诉人彭黎明向李建缝出具的《借条》恰恰证明上诉人彭黎明与李建缝在2011年4月5日后确立了借款关系，据此可以证明李建缝所述不符合事实。李建缝试图把其借给上诉人彭黎明的款项说成是对桂东项目的投资，显然是张冠李戴。证据三（新证据）：遂川县人民法院作出的（2016）赣0827民初1291号《民事判决书》和吉安市中级人民法院作出的（2017）赣08民终327号《民事裁定书》。证明目的：被上诉人李建缝的同胞哥哥李桥生为了追讨其在桂东项目上的6万多元劳务工资在遂川县法院起诉江西省昌南建设集团有限公司、彭黎明和周立波，证明李建缝在桂东项目中不是合伙人，李建缝的亲哥哥李桥生也认为李建缝不是桂东项目的合伙人。如果李建缝是桂东项目的合伙人，根据最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第45条第二款规定，是必要的共同诉讼人，李桥生聘请了专业律师进行诉讼，不可能不把李建缝作为共同诉讼人；如果李建缝是桂东项目的合伙人，不可能欠亲哥哥几万元劳务工资不予支付，即使不支付，亲兄弟也不至于为几万元工资对簿公堂，即使对簿公堂，彭黎明也会找其亲哥哥李建缝予以化解；如果李建缝是桂东项目的合伙人，李建缝的亲哥哥李桥生在上诉人彭黎明与李建缝的合伙纠纷案件发生以后，起诉桂东项目劳务工资的时候不可能不把李建缝作为合伙人起诉，因为如果李建缝在桂东项目中是合伙，其利益远远大于其哥哥李桥生的几万元劳务工资。证据四：证人证言：1、彭黎明与李建缝之间的往来账进行清算中间人肖某出庭作证的证言；2、从2012年3月至2014年7月任桂东项目经理、总负责人唐威出庭作证的证言；3、一直在桂东项目担任会计的张某出庭作证的证言。证明目的：证明李建缝没有参与申请人彭黎明承包的湖南S3**线桂东段公路改造工程项目，不是项目承包的合伙人。证据五：2014年1月9日珠珊建设集团有限公司的《借款请示报告》；证据六：已经作废的2015年12月30日彭黎明向李建缝出具的《借条》（被上诉人已经还给了上诉人）；证据七：彭黎明与李建缝之间的往来账进行清算中间人肖某出庭作证的证言。证明目的：1、证明永兴县人民路一标段和干劲路一标段工程在2014年1月9日之前的2013年8月份就已经完成施工。2014年11月16日被上诉人李建缝与珠珊建设集团有限公司签订的《施工管理协议》是项目完工后补签的。彭黎明之所以同意李建缝与珠珊建设集团有限公司补签《施工管理协议》，是因为李建缝欺骗彭黎明说彭黎明还欠他2000多万借款本息，在彭黎明出具借条的情况下才同意李建缝与珠珊建设集团有限公司补签协议结算工程款。但是彭黎明知道实际不欠李建缝款项之后，收回了《借条》，并通知珠珊建设集团公司不要与李建缝结算工程款。事实上，《施工管理协议》没有履行，珠珊建设集团有限公司也没有与李建缝结算永兴项目的工程款。经过对账彭黎明不欠李建缝借款，所以李建缝在湖南永兴项目没有合伙股份。所以也不可能是合伙人。2、证明永兴项目要在彭黎明和李建缝算账之后，如果彭黎明还欠李建缝的借款，根据借款多少再计算李建缝在湖南永兴项目的合伙投资的比例。如果不欠钱李建缝在湖南永兴项目就没有合伙股份。被上诉人李建缝质证称：证据一、二都是一审提供的，双方质证过的，这两组证据不能排除李不是桂东项目的合伙人。证据三，不能证明李不是桂东项目的合伙人，这也不是新证据。对证据四的证人证言。对肖某的证言，他也不能证明李与彭桂东在项目不是合伙人。双方资金没有结算时因为彭还有几千万的债务。对于唐威，其证言不属实，其一审旁听过庭审，不能作为证人出庭。对于证人张某的证言，不能证明李不是桂东项目的合伙人。证人证言无法证明李不是桂东项目的合伙人，他们均不是自始至终在该项目中。彭欠李的钱至今没结算清楚。比较符合本案事实的是要么彭还李2000多万，要么拿50%的股份给李。对于《借条》我方没见过，这是彭黎明伪造的，是彭自己写的。对借款请示报告，这是他们从别人手里转包过来的。对上述证据，本院根据质证情况，作出如下认定：上诉人提交的证据一，即手书在新华天大酒店稿纸上的便签，上诉人在一审庭审时已提供，被上诉人李建缝一审质证时对该证据的真实性未提出异议，但提出，该便签下面一截还有内容被裁减，该内容不完整。对该证据的真实性本院予以确认。因证据二即2011年4月5日彭黎明向李建缝出具的《借条》系被上诉人李建缝在一审提供的，对该证据的真实性予以确认。证据三即遂川县人民法院作出的（2016）赣0827民初1291号民事判决书和吉安市中级人民法院作出的（2017）赣08民终327号民事裁定书的真实性本院予以确认。证据四证人证言应结合其他证据、在有其他证据印证的情况下才能认定。证据五2014年1月9日珠珊建设集团有限公司的《借款请示报告》，被上诉人李建缝对该证据的真实性未提出异议，本院予以认定。证据六上诉人彭黎明于2015年12月30日出具的《借条》，被上诉人李建缝对其真实性虽不予认可，但证人肖某证实该借条是其从李建缝处拿回还给彭黎明，被上诉人李建缝提出证人肖某与彭黎明有利害关系，经查，肖某系本案双方当事人熟人，双方曾请他帮助核对双方资金往来账目，证人对上诉人彭黎明享有债权、对被上诉人李建缝负有债务，与双方均有利害关系，不影响其证言的真实性，因此对证据六的真实性本院予以认定。被上诉人李建缝在二审审理阶段未提供证据。根据各方在一、二审提供的证据，本院确认以下事实：江西昌南建设工程集团公司于2010年10月22日中标湖南S3**桂东段公路改建工程，中标价格为67250114元，工期为24个月。2011年1月该工程由彭黎明内部承包，彭黎明与李满生、刘巍合伙承建，建设过程中彭黎明陆续收购刘巍、李满生的合伙份额。2010年11月1日彭黎明与李满生签订《股份合作转让合同书》约定，李满生退股，其退出股份由彭黎明收购。2012年9月15日李建缝作为证明人在该合同上签名注明“经彭黎明、李满生同意即日起本合同终止作废”2011年4月5日彭黎明出具一张《借条》给李建缝，载明“今借到李建缝人民币现金叁佰陆拾万元整（￥3600000.00元）定于2012年4月1日前归还清”。该工程自2011年8月动工，至2013年10月路面竣工，剩余工程在2014年底完工。该项目工程按照进度付款，进度款已经支付了8000万元。被上诉人李建缝之兄李桥生于2016年8月23日在遂川县人民法院分别提起两宗诉讼，向上诉人彭黎明、案外人江西昌南建设工程集团公司、周立波追索该项目工程劳务工资68190元及该项目工程借款20万元，形成（2016）赣0827民初1291号案和（2016）赣0827民初1293号案。在这两起诉讼中，李桥生均未提及被上诉人李建缝是该建设工程的合伙人。（2016）赣0827民初1291号案目前在二审阶段，因等待本案处理结果而中止审理。（2016）赣0827民初1293号案一审开庭审理笔录无彭黎明签名。该笔录中彭黎明方承认李建缝系该工程的合伙人。开庭笔录签名落款时间为2016年10月12日。本案一审于2016年8月9日立案。2012年12月1日珠珊建设集团有限公司承包湖南省永兴县旧城区提质改造工程人民路一标段、干劲路一标段工程建设，双方所签《建设工程施工合同》约定，计划开工日期为2012年12月1日，计划竣工日期为2013年2月1日，资金来源采用BT模式建设，两路段合同价款分别为15589771.37元、16225305.3元。该项目工程实际由上诉人彭黎明承建，2012年10月开工，2013年8月完工。期间彭黎明与李建缝共同向案外人冯学工借款500万元用于该工程。2014年1月珠珊建设集团有限公司向永兴县银都投资建设发展（集团）有限公司出具《借款请示报告》，其中谈到该工程于2013年8月完工，请求对方提供借款2000万元。2014年11月16日李建缝与珠珊建设集团有限公司签订《合作经营协议书》、《工程质量管理协议》、《安全生产、文明施工管理协议》,约定李建缝为永兴县××标段、干劲路××标段项目工程的项目负责人，内部承包该项目施工建设。2014年11月15日李建缝向珠珊建设集团有限公司转账交付该工程管理费20万元。彭黎明还出具了一《授权委托书》，载明：“本人彭黎明（身份证）同意将永兴县××标段、干劲路××标段工程款转入李建缝账号上，账号：62×××09，开户行：遂川建行，由此产生的经济及法律责任由本人承担。在此，本人声明：永兴县人民一标段、干劲路一标段是李建缝、彭黎明两人共同承建。”彭黎明签名落款未载明时间。彭黎明曾于2015年12月30日出具一《借条》给李建缝，后通过他人收回。该《借条》载明“从2009年至2015年12月借到李建缝转账现金等共计壹仟肆佰柒拾万元整（￥1470万）现同意湖南省永兴县干劲路和人民路改造工程的工程款由今日起李建缝全部款项李建缝负责接收（多退少补）。本人同意利息及利润支付给李建缝人民币捌佰叁拾万元整（￥830万）本金加利息及利润共计贰仟叁佰万元整（￥2300万）。”印有“新华天大酒店”的信笺手书如下内容：1、湖南永兴县人民北路及干劲路工程帐（清算）定于2016年2月23日前清算。2、李建缝借给彭黎明的帐（桂东）算清包括利息，另补偿多少两人协商。3、永兴县人民北路及干劲路工程股份占比，李建缝占股40%，彭黎明占股60%。4、两人定于2016年2月24日双方打出银行流水算清所有两人的借款及永兴工程帐。5、两人商定2016年2月24日算清楚帐后，先归还李建缝的欠款，再分配永兴县工程款。李建缝在该信笺上端签注“以算账为准，不是估计的李建缝”彭黎明亦在该处签名、注明“2016年2月17日”。该信笺底部被裁截，被裁部分有字迹。2016年4月11日，遂川金算盘会计代理咨询有限公司为甲方、彭黎明为乙方、李建缝为丙方签订一《委托协议》，载明“乙方及丙方从2009年至2016年4月11日止，一起合作的生意往来一直未做资金清算，现委托甲方为乙方、丙方合作往来的账目进行全面资金清算。乙方及丙方所提供的资金往来数据需在双方签字认可后，方可提供给甲方清算。”对收费标准约定“…3、乙方及丙方在湖南省××××与干劲路改造工程账目清算（费用另计）。4、在2011.4.5前的所有费用由乙方承担与丙方无关，2011.4.5后的所有费用由乙方及丙方共同承担。…”盖有遂川金算盘会计代理咨询有限公司印章的《李建缝资金往来明细》（5.8汇总2人）表明，李建缝户名账户自2011年4月15日至2016年2月26日共收到彭黎明方转入资金43579200元，共转出资金18663858.5元。其中转入资金大部分进入李建缝622802112411025809账户，转入资金时间集中在2011年10月、11月、12月，2012年，2013年。S322桂东改建自2012年8月14日至2012年9月29日转入资金570万元。被上诉人李建缝认为，对收到彭黎明方转入资金43579200元没有异议，但该明细仅对彭黎明提供的款项给予了反映，对李建缝支付的3000万元左右的费用和支出没有反映，对两个项目的盈利没有清算，且该公司不具有进行司法会计鉴定的资格。二审庭审时，上诉人彭黎明称其在桂东项目投资大概两三千万，永兴项目除与李建缝共同借款500万元外还投了一千多万元收购他人股份。被上诉人李建缝称其在桂东项目除360万元借款外还投入了116.98万元，该项目自2011年4月5日后开始投入。在永兴项目借款投资500万元。期间被上诉人李建缝与上诉人彭黎明还于2014年2月12日共同出资325万元购买了江西省友邦建设发展有限公司的股份，其中彭黎明持有51%股份，李建缝持有40%股份。李建缝提出325万元是从他这里的资金支出，但彭黎明提出有100多万元是从其款项中支出。二审阶段本案的争议焦点为：1、彭黎明与李建缝在桂东项目中是否存在合伙关系；2、彭黎明与李建缝在永兴项目中的合伙比例应当如何确定。本院认为，本案上诉人彭黎明与被上诉人李建缝在永兴县××标段、干劲路××标段建设工程项目中，双方虽未签订书面的合伙协议，但上诉人彭黎明一直认可在该项目上与李建缝存在合伙关系，仅对对方在该项目中所占份额比例提出不同意见。根据该建设工程施工合同的约定，该项目采用BT融资模式建设，建设所需资金通过融资方式建设，承包方仅在项目前期、融资到位前需投入资金。该项目前期彭黎明、李建缝共同向案外人冯学工借款500万元用于该工程，该500万元借款应认定为双方共同投入的资金。在工程建设过程中，双方亦共同经营，分工合作。彭黎明负责工程施工，李建缝负责资金运筹，包括交纳项目管理费、支付工程部分开支费用。对于双方合伙所占份额比例，2016年2月17日双方已作出书面约定，即李建缝占40%，彭黎明占60%。上诉人彭黎明上诉提出，约定的这一比例仅是双方意向性意见，实际占比应根据双方结算后被上诉人李建缝是否实际出资为准。因双方在2016年2月17日的约定中并未表达这一意思，被上诉人李建缝虽签注“以算账为准不是估计的”，但并未明确是否指合伙占份比例，因该约定还涉及借款、利息、补偿、利润分配等。故该上诉理由不能成立，一审判决认定李建缝在该工程项目所占合伙份额为40%应予维持。上诉人彭黎明、被上诉人李建缝关于湖南桂东S322线项目工程亦未签订书面的合伙协议。根据该建设工程施工合同的约定，该项目工程按照进度付款。在该工程建设施工期间，上诉人彭黎明于2011年4月5日向被上诉人李建缝出具了一张借款360万元的借条，此后自2011年4月15日起，上诉人彭黎明或其家人、朋友向被上诉人李建缝账户大量转入资金，数额达4000多万元，被上诉人李建缝从中支出的1800余万元被上诉人彭黎明认可。该事实表明，被上诉人李建缝实际参与了该项目工程的经营管理，上诉人彭黎明上诉提出之所以转给被上诉人李建缝款项是为了帮忙李建缝增加银行卡的信用额度显然不合常理。而且李建缝还参与了该项目前期合伙人退伙有关事宜、支付收购合伙份额款项、向他人借款等事项。上诉人彭黎明自述其并未聘用过李建缝。2016年4月11日《委托协议》载明“在2011.4.5前的所有费用由乙方（指彭黎明）承担与丙方（指李建缝）无关，2011.4.5后的所有费用由乙方及丙方共同承担。”而上诉人彭黎明出具的360万元借条时间即为2011年4月5日，由此可以认定桂东S322线项目工程上诉人彭黎明与被上诉人李建缝自2011年4月5日后形成了合伙关系。（2016）赣0827民初1293号案开庭笔录彭黎明方的自认印证了这一事实。但双方对合伙份额一直没有约定。一审判决认定双方在该项目工程存在合伙关系、驳回被上诉人李建缝要求确认其在该项目占有50%份额的诉请应予维持。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费83938.5元，由上诉人彭黎明负担。本判决为终审判决。审判长 徐快华审判员 徐清华审判员 吕卫红二〇一七年八月二十二日书记员 何全伟