（2017）青02民终248号

裁判日期: 2017-08-22

公开日期: 2017-08-28

案件名称

马明福与罗文辉、段主文、黄银山、罗文章、化隆回族自治县德恒隆乡牙曲村村民委员委会承揽合同纠纷案二审民事判决书

法院

青海省海东市中级人民法院

所属地区

青海省海东市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

马明福,罗文辉,段主文,黄银山,罗文章,化隆回族自治县德恒隆乡牙曲村村民委员会

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民终248号上诉人（原审被告、反诉原告）：马明福，男，1977年6月3日出生，回族，青海省化隆回族自治县人，村民，住化隆回族自治县。委托诉讼代理人：汪春虎，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗文辉，男，1974年8月6日出生，汉族，青海省化隆回族自治县人，村民，住化隆回族自治县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：段主文，男，1980年3月9日出生，汉族，青海省化隆回族自治县人，村民，住化隆回族自治县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄银山，男，1964年6月6日出生，汉族，青海省化隆回族自治县人，村民，住化隆回族自治县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗文章，男，1978年8月1日出生，汉族，青海省化隆回族自治县人，村民，住化隆回族自治县。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：段广庆、何海霞，青海普兴律师事务所律师。原审被告：化隆回族自治县德恒隆乡牙曲村村民委员会。法定代表人：马明福，该村村民委员会主任。上诉人马明福因与被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章、原审被告化隆回族自治县德恒隆乡牙曲村村民委员委会承揽合同纠纷一案，不服化隆回族自治县人民法院作出的（2016）青0224民初366号民事判决，本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人马明福及其委托诉讼代理人汪春虎、被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章及其委托诉讼代理人段广庆、何海霞，原审被告化隆县德恒隆乡牙曲村村民委员会的法定代表人马明福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉马明福上诉请求：1、撤销（2016）青0224民初366号民事判决书依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方商量砌墙的单价是每米85元。全村都知道每米是85元。本案的工程是包工不包料，按照鉴定报告，人工费每米65.78元，应当按照此价格来计算劳务费，应给付工程款293993.87元，已给付345000元，多给付51206.13元，应予返还。2014年至2015年给被上诉人105000元，一审只认定85600元与事实不符。被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章辩称，鉴定结论客观真实的，被答辩人认为每米65.78元是对一审鉴定的重大误解，4月份的2万元是打给上诉人自己家里盖房的款项，与本案无关，被上诉人只收到了85600元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：2014年3月，被告马明福雇佣四原告给其修二层楼房，期间，被告马明福将修建村民庄廓围墙的工程包给了四原告。四原告承揽该工程后，组织民工从2014年6月15日开始施工，至同年12月1日完成了总长度为4466.31米的围墙修建工程，完工后被告马明福支付了部分工程款。2016年1月31日被告马明福对剩余工程款写了欠条，约定2017年3月前还清。本案在审理中，原、被告双方对完成的工程量无异议，但对该工程造价各持己见，原告称当时约定的围墙价格每米170元，而被告马明福称每米85元。为此，根据原告的申请，本院委托青海省华翼司法会计鉴定所，对化隆县德恒隆乡牙曲村村民庄廓围墙的每米工程造价进行了司法鉴定，经鉴定，该工程造价为每米185.32元。一审法院认为，被告马明福对四原告修建村民庄廓围墙并拖欠围墙款的事实予以认可，因此，四原告与被告马明福之间存在事实上的债权债务关系，被告马明福应当按照完成的工程量给付原告价款。四原告与被告马明福对于修建围墙的工程量并无异议，仅对工程造价有异议，原告认为每米按185.32元计算，被告认为每米按65.78元计算。对村民庄廓围墙的工程造价应当按每米185.32元计算，因为在鉴定报告第四项中对承包方式、工程规模、实测数据等写的很清楚，四原告承揽该工程后所投入的不仅仅是劳务，应该还有机械设备、工具、组织民工施工等，65.78元仅仅是在鉴定工程造价时考虑的一项内容。因此，村民庄廓围墙的工程造价应当按照每米185.32元计算，四原告也应当按每米185.32元主张权利，但四原告在庭审中没有增加诉讼请求，仍然按每米170元主张权利，对此，本院予以支持。同理，被告马明福的反诉理由不能成立，故对被告马明福的反诉请求本院不予支持。原告要求被告马明福给付修建房屋的欠款45000月的请求，未提供相应证据加以证实，本院不予支持。原告起诉牙曲村村委会的理由不当，本院不予支持。本案中被告马明福将该工程发包给了四原告，村民庄廓围墙款是马明福收取的，欠条也是马明福所写，为此，工程款也应当由马明福负责偿还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）马明福给付四原告（反诉被告）拖欠的围墙款428672.70元，限判决生效后30日内付清。二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）马明福的反诉请求。诉讼费8406元，由被告马明福负担，鉴定费6000元由四原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实本院认定如下：本院根据双方当事人对鉴定结论争议的内容，要求鉴定部门向本院出具了书面说明。2017年7月27日，本院主持双方当事人对鉴定结论及鉴定说明进行了质证。经质证，双方认同鉴定结论中的人工费每米65.78元，指的是每个工作日的费用，而不是上诉人马明福主张的本案工程的劳务费的单价。对于有异议的内容，上诉人马明福质证称：1、人材机差价，合计为3.99元，因为本案承包方属于包工不包料，因此应当从工程造价中扣除3.99元；2、第三项规费26.44元，根据《青海省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法》，但是暂行办法适用的对象是有资质的劳务建筑公司，本案中承包人是个人，而不是有资质的劳务建筑公司，所以规费的费用不应在本案中计取，从客观上讲，规费中包含的五项费用在本案中也没有发生，比如社保，一是对方没有拿出交社保的依据，而是作为个人形式的承包也是没有办法交纳社保；3、管理费5.9元、利润5.26元及施工组织措施费5.92元，对方不是有资质的劳务建筑公司，在司法实践中，按半数以内来计取，本案中对这些费用按照全额计取是不合适；4、第四项5.82元的税金，上诉人没有要求对方出具发票，被上诉人也不需要发票，所以应当扣除税金。综上，根据鉴定报告的说明和本案的实际情况，应当扣除材料份差额3.99元，规费26.44元、管理费5.9元、利润费5.26元、施工组织措施费5.92元、税金5.82，共计六项52.98元。针对上诉人的质证意见，被上诉人答辩称：1、人材机差价不应该为0，在这段时间人材机差价肯定是上涨的，但是归于0我也没有异议，需要说明：上诉人与被上诉人之间承揽合同虽然是包工不包料，的那是实际上是包工不包主料，因为辅助材料依据是被上诉人来提供的，所以就辅助材料而产生的3.99元的材料费应当包括在工程造价中；2、上诉人认为暂行办法只适用有资质的单位，对此，被上诉人认为，没有文件规定，计价必须以有资质作为前提条件，本案涉及的工程是民间农村建房，而且仅仅是砌围墙，按照住建部的相关规定，根本不需要资质，所以不能因为有资质了就计算相关费用，没有资质就不计算。3、关于管理费，因为不是正规的公司，而是个人组织40多个农民工组织施工，所以管理费比有资质的要高，其他费用相比有资质的公司，只能是高，而不会是低。4、关于规税，实际计价是四项，不能说没有产生费用就不收取，这与税金一样，没交不能成为不支付的理由，因此，鉴定机构的造价费用是合理的、公正的、是经得起审查的，请求法庭予以采纳。本院认为，1、双方当事人的约定是包工不包料，对于辅助工具，上诉人称，脚手架、帐篷、振动棒、水电费、架子车、床等全部是由牙曲村村民委员会提供的，被上诉人只是提供了一个搅拌机和三轮车。被上诉人认为辅助工具都是自己提供的，但未提供相应证据加以证实。作为主张权利的一方，此举证责任应当由被上诉人承担，且在鉴定报告的主要材料价格表中已经将辅助材料4.76元计入工程造价，对于3.99元人材机差价，不应再纳入工程造价中计价；2、本案中承包人是个人，而不是有资质的劳务建筑公司，不应当产生职工公积金、社保、医疗保险等费用、此类费用实际上也没有发生，此类规费共26.44元，不应再纳入工程造价中计价；3、被上诉人作为没有劳务公司资质的自然人，在施工过程中，临时雇佣打零散工的各地村民进行施工，工程造价中同时收取5.9元的管理费、5.92元施工组织措施费与案件的具体事实不符，本院认为其中一项管理费5.9元应当从工程造价中扣除；4、关于利润5.26元，上诉人的异议没有相应的事实与根据，本院不予采信，应当纳入工程造价中计价；5、关于5.82元的税金，因双方合同中没有约定税金发票，被上诉人是没有资质的个人，在实际中也没有发生发票费用，税金不应再纳入工程造价中计价。综上，根据本案的具体事实，应当从鉴定造价中扣除没有产生的费用，共计：42.15元，一审法院机械适用鉴定结论，与案件事实不符，应当予以纠正，本案的工程总造价应当纠正为每米143.17元。二审经审理查明，一审认定事实基本清楚，本院予以确认。但是，一审法院未对鉴定结论进行审查，认定的工程造价中所包括的部分费用没有实际发生，与案件事实不符，应当予以纠正，本案的工程总造价应当纠正为每米143.17元。关于2014年至2015年已付款的数额，上诉人马明福提交的5张收条，证明其在2014年至2015年给被上诉人支付了105000元，被上诉人对其中的20000(实际数额为19400)元予以否认，认为此款与本案无关，只认可85600元，但是被上诉人对此不能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，应当按照105000元认可，一审对此认定事实不清，应当予以纠正。本案围墙修建的总造价应当为：围墙总长度4466.31米乘以单价143.17元等于639441.60元；已付款为：2016年4至7月已付245000元加上2014年至2015年给付的105000元，共计350000元。上诉人马明福尚欠被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章修建围墙款289441.60元。综述，一审认定事实基本清楚，但是认定的工程造价中所包括的部分费用与案件事实不符，应当予以纠正；对已付款的数额认定不符合谁主张谁举证的规则要求，也应当予以纠正。上诉人马明福的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初366号民事判决第三项，即“驳回反诉原告马明福的反诉请求”)。二、撤销化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初366号民事判决第一项，即“被告马明福给付四原告拖欠的围墙款428672.70元，限判决生效后30日内付清”；第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。三、上诉人马明福于本判决生效之日起30日内给付被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章拖欠的修建围墙款289441.60元。四、驳回被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章的其他诉讼请求。五、驳回上诉人马明福的其他上诉请求。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费8406元，由上诉人马明福负担6304.5元，由被上诉人罗文辉、段主文、黄银山、罗文章负担2101.5元。本判决为终审判决。审判长　晁兰军审判员　仙艳荣审判员　祝玉芝二〇一七年八月二十二日法官助理　边曙峰书记员　祁娟娟关注公众号“”