（2017）苏01民终1589号
裁判日期: 2017-08-22
公开日期: 2017-08-29
案件名称
吴少金与光大国际建设工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴少金,光大国际建设工程总公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1589号上诉人（原审原告）：吴少金，男，1963年2月4日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：光大国际建设工程总公司，住所地北京市安定门外大街东后巷28号。法定代表人：牛蔚涛，总经理。委托诉讼代理人：李歧清，男，该公司丰台分公司负责人。委托诉讼代理人：张志晓，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人吴少金与上诉人光大国际建设工程总公司（以下简称光大建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市六合区人民法院曾作出（2015）六民初字第63号民事判决，光大建设公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）宁民终字第6731号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。后南京市六合区人民法院作出（2016）苏0116民初1071号民事判决，吴少金和光大建设公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴少金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由光大建设公司承担。事实及理由如下：一、本案误工费应为305950元。上诉人吴少金一审中已经提交了其出具的误工费证明，载明误工费为305950元，其中8月份为147350元，而一审法院确认为9万元，这仅是其中一部分，已由邹平县劳动局代发，且该9万元已经包含在已付款1270929.9元中，不能重复扣减。二、涉案工程单价至少应为110元/平方米。本案与祝学林、马玉兰两案的性质相同，祝学林案已按110元/平方米计算，上诉人在结算汇总表上写明单方造价85元/平方米等内容系上诉人当时的单方意向，并未经被上诉人确认，且被上诉人在庭审中提交的上诉人吴少金出具的另外一份清单载明单价是89.6元/平方米。上诉人吴少金将举证2013年3月13日由光大建设公司丰台分公司负责人李歧清确认关于吴少金工程进度款在下批工程款拨付后，给付人民币20万元等内容，足以证明截至2013年3月13日被上诉人至少欠吴少金涉案工程款20万元，经计算涉案工程单价为93元每平方米以上，非常接近陈义全于2014年12月20日出具的二次结构1号楼、2号楼、24号楼工程量汇总表中表明单价为每平方米110元结算，也非常接近与本案相同性质的祝学林施工队已有生效判决认定的涉案工程单价110元每平方米。如果按照单价85元每平方米计算，工程款为1343680元，扣减已付工程款1270929.9元，余欠工程款72750.1元，这与2013年3月13日丰台分公司负责人李歧清确认的工程进度款20万元不相吻合。即使涉案工程单价不能确定为110元每平方米，根据前述新证据被上诉人至少欠付吴少金工程款20万元，加上工程保证金10万元，误工费305950元，合同外增量部分44146.88元，剩余材料折价44720元，植筋款23792元，机械及其他材料损失费187950元，总计欠款至少为906558.88元。三、关于合同外增量部分，吴少金已举证了陈义全和陈建全在履行职务期间，分别签署签证单6份，合计44146.88元，足以证明。综上吴少金请求二审法院支持其原审全部诉请。光大建设公司辩称，一、关于工程单价，已经过多轮庭审，每平方米110元完全不能成立，应以当时一审法院委托的鉴定为准。二、上诉人陈述的第二点也不能成立。三、关于合同增量部分，在几轮的庭审中也已经完全否认掉所谓陈义全的签证单，陈义全不是预算员，没有权利，也没有能力对工程价格进行确认。光大建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判涉案工程单价按每平方米53.52元计算；二、工程款应当扣除沙石料欠款176011.60元；三、驳回吴少金关于误工费的诉讼请求。事实及理由如下：一、涉案工程单价应按53.52平方米计算。二、施工过程中吴少金欠黄沙、碎石、红砖款123236元、石灰膏4872元，该材料是吴少金使用，应由其支付，因债权人已经向光大建设公司主张权利，光大建设公司已经偿还，故该款项应从工程款中扣除。三、一审判决误工费158600元，没有事实依据。吴少金针对光大建设公司的上诉请求答辩称，一、关于工程单价坚持按照110元计算，光大建设公司主张每平方米53.52元没有依据。二、误工费应为305950元。综上，请求二审法院驳回光大建设公司的上诉。吴少金向一审法院起诉请求：一、要求光大建设公司给付工程款合计1238366.98元，其中1050416.98元基数自2013年1月16日起至实际给付之日止按中国人民银行贷款利率支付利息，以187950元为基数自2013年8月2日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、诉讼费用由光大建设公司承担。一审法院认定事实：2011年2月22日，光大建设公司与山东魏桥创业集团有限公司(以下称魏桥集团公司)签订一份《建设工程施工合同》，约定由光大建设公司承包魏桥集团公司开发的邹魏第三工业园高层住宅区1号、2号、8号等16栋高层住宅楼及附属工程，其中部分楼栋施工由光大建设公司的丰台分公司负责。2012年4月18日，吴少金与丰台分公司签订《内部协议》及《附件》各一份，将其中的1号、2号、13号、14号楼的部分施工工作交由吴少金完成，价款按建筑面积结算为每平方米260元（不含任何税费，现场不计零工，植筋人工费、试验费由乙方自理）。双方在附件中对工作内容、材料供给和施工械具做了明确约定，工作内容主要是二次结构工程，包括七个方面：①所有墙体砌筑、阳台厨房和卫生间止水带、二次结构造柱、植筋等，②内粉刷，阳台厨房和卫生间墙面地面瓷砖等，③楼、地面砼打平层、地砖铺设等，④屋面找平、找坡等，⑤外墙抹灰、外墙瓷砖，⑥室外散水，⑦沉降缝处理；材料供应为甲方（即丰台分公司）提供钢筋、水泥、瓷砖、地砖、大理石窗台板、外墙砖、白铁皮，其余材料如砌块、砂、内墙网格布、厨卫间烟道由乙方（即吴少金）自行提供；双方还约定一审法院为争议管辖法院。协议签订后，吴少金向丰台分公司交纳工程保证金100000元。在2012年7月至8月间，吴少金所负责的施工先后停工，同年9月10日后又多次发生农民工讨薪事件，直到魏桥集团公司通知解除与光大建设公司的施工合同。2013年1月15日，双方核对完剩余材料后，吴少金及其施工队伍退出本案工程现场。2013年3月18日、22日和4月3日，魏桥集团公司委托山东省邹平县公证处分别对2号、1号、24号楼的已完工程进行了公证，在光大建设公司与魏桥集团公司的建设工程施工合同纠纷中，山东省滨州中级人民法院委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，结论性价款中包含了税金且已扣除水电费，其中1号楼为8654246.22元、2号楼为11406664.52元、24号楼为9420263.36元，光大建设公司据此进一步分析出对应楼幢的二次结构工程的价款分别为88171.5元（涉及面积1264.5平方米、折算单价69.73元）、331639.68元（涉及面积6936.9平方米、折算单价47.81元）、426292元（涉及面积7606.7平方米、折算单价56.04元），总合工程价款846103.62元、涉及建筑面积15808.1平方米，以上工程价款平均每平方米53.52元。2013年1月15日，丰台分公司的工作人员陈义全对吴少金的施工现场剩余材料进行了核对，其中加气块6360块价值34980元，红砖15968块价值4790.4元，黄砂45立方价值4950元，确认价值共计44720元。同年8月1日，吴少金与丰台分公司工作人员陈定忠共同签名了《刘老板送的黄砂红砖碎石》、《投入机械及其它的材料费》、《1#、2#、24#楼进场的务（误）工费》（2012年5月、7月和8月三个月中的数天）三个清单和《二次结构（吴少金）1#、2#、24#楼结算汇总表》。前三个费用清单中分别记载的价款为：黄砂红唇矿石款512135.06元（120364.3元+391770.76元，且已付30000元）、机械材料费187950元和误工费305950元（其中8月计147350元）；后一汇总表中包括二次结构、植筋和签证三部分，分别为(15808平方米)1079685.1元、（29740根）23792元和21265.3元总计1124742.3元，其中二次结构采用单价为68.3元、植筋采用单价为0.8元，吴少金在该汇总表上备注：本人要求①务（误）工费、②工程量签证单、③剩余材料费、④进场材料损失费、⑤单方造价85元/㎡，解决后方能结算。同日，吴少金在另一纸页上书写的申报单价为89.6元/㎡。2014年12月20日，陈义全以“劳务代表”名义在一份《二次结构1#、2#、24#楼工程量汇总表》上签名确认，该汇总表上记载：1号楼1264.5平方米、2号楼6936.9平方米、24号楼8241.2平方米、植筋29740根，并记明“同意按110元/㎡结算,植筋费按0.6元/根计算”，此外还载明“误工费计305950元”。与本案工程相近的8号、9号、19号楼及15号、25号、26号楼的二次结构施工，分别由祝学林和王明惠承包，该二人与光大建设公司亦发生了诉讼。其中祝学林于2013年7月1日凭据与丰台分公司工作人员叶清林签字认可的《工程结算单》诉至一审法院，一审法院（2013）六民初字第592号民事判决书确认该结算有效，并判决光大建设公司及其丰台分公司承担付款责任，该案经二审、再审程序已经审结，一审的主要判决理由得到维系。前述工程结算单包括三项付款内容，具体为：⑴每平方米单价按110元结算，工程价款4167900元，⑵出工单据确认191204元，⑶误工费300000元，合计4659104元。祝学林协议的工程价款为每平方米255元。本案诉讼中，光大建设公司曾向一审法院申请造价鉴定。一审法院另查明，吴少金自认收到对方已付工程款1270929.9元，其中包括经当地劳动行政部门支付的620971元、材料费359958.9元。诉讼中还涉及以下证据：⑴吴少金主张误工费计305950元，光大建设公司提出吴少金就要误工费9万元，并提供《误工人员名单》一份，该名单中注明8月19日至9月2日期间的误工费金额为9万元，标注日期为2012年9月2日。⑵在祝学林案的申请再审过程中，江苏省高级人民法院的审查裁定认为：即使山东省滨州市中级人民法院对涉案工程进行评估鉴定，但对本案处理结果并无影响……。⑶2012年7月30日、8月2日、8月12日、8月15日、8月19日、8月27日的五份工程签证，主要内容是点工使用情况，陈义全在“施工单位”一栏签名并注明“情况属实”，该单证中的“建设单位或监理单位”一栏里无对应签名。⑷（2015）宁民辖终字第393号民事裁定书，表明光大建设公司与陈义全之间存在劳资纠纷。一审法院认为，吴少金与光大建设公司下属丰台分公司签订的内部协议，具有分包性质，应当无效。因本案施工半途而废且主要责任不在于吴少金，故吴少金退出工地即视为其所干工程合格和已经交付。陈义全于2014年12月20日签字确认的《工程量汇总表》，因无证据证明系履行职务，故该汇总表不具有结算效力，对光大建设公司无约束力；但陈义全在2013年1月15日期间尚处于履职状态，故其签署的剩余材料清单具有证明力——吴少金退场前的剩余材料价值44720元。从2013年8月1日的三个清单及一份结算汇总表表明，双方之间曾进行过结算但未达成一致意见。前述四份书证，有双方当事人的签名，属于原始证据，一审法院对其真实性予以采信。其中，对双方争议的工程量，依据《结算汇总表》应当为15808平方米，而非吴少金所主张的16442.6平方米，这也进一步反证了《工程量汇总表》的不可靠性。关于工程单价，首先应遵循当事人的真实意志，有结算协议的从其协议，无结算协议的结合其他材料确定。吴少金列举祝学林案中的单价为佐证，因该案所确定的数额是基于一份有效的结算单，故与本案情形不同，对本案只具有参考价值；光大建设公司列举山东省滨州市中级人民法院判决确定的数额，该判决中每一栋工程的单价均不一致，显然不能直接引用，故也只具有参考价值。因本案施工系半途而废，原有工程面貌早已更改，故光大建设公司申请对造价进行鉴定，不予采纳。吴少金中途被迫退场是无辜的，一方面其因未圆满完成约定工作而不应全额拿到工程单价，另一方面其也不应为光大建设公司过错而只承受劳务付出却忽视利润取得。吴少金于2013年8月1日关于“85元/平方”的意见，更符合其最初的结算意图，予以确认。在每平方米260元的单价时，零工、植筋、试验等费用均可纳入该单价不另行计算，但倘若不能全额计价时，前述零工、植筋等费用应当单另取费，分别为21265.3元和23792元。吴少金在2012年5月、7月、8月的工地停工期间必然有误工损失，考虑到8月的误工费经光大建设公司确认为9万元，故应从《进场（务）误工费》清单中剔除，据此计算，吴少金于5月、7月间的误工费为158600元，应当由光大建设公司给付。综上，吴少金应得工程价款为二次结构1343680元+零工21265.3元+植筋23792元，合计1388737.3元，加上误工费和剩余材料价值共计1592057.3元，扣除光大建设公司已付款尚余321127.4元。本案施工结束后，光大建设公司应当退还相应保证金，故其一共应付421127.4元。一审法院判决：一、光大国际建设工程总公司于判决生效后十日内向吴少金支付421127.4元，并自2013年1月16日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率支付利息。二、驳回吴少金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18898元、保全费5000元，合计23898元，由吴少金负担10898元、光大国际建设工程总公司负担13000元。二审中，双方围绕争议焦点提交了相关证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。吴少金提交2013年3月13日李歧清确认的工程进度款为20万元的还款计划，主张该还款计划是吴少金向丰台分公司递交的付款申请，李歧清签字已核算，证明人是丰台分公司的会计柏海军，证明光大建设公司在2013年3月13日尚欠吴少金工程进度款20万元。光大建设公司质证称，对该证据的真实性没有异议，工程结束后，吴少金找了一堆社会上的人，控制李歧清两天，所以李歧清才写这个材料；而且这是工程进度款，工程进度款和结算款是两个概念，不能证明工程款的单价和数额。光大建设公司提交以下证据：一、（2016）鲁1626民初3779号民事判决书，和解协议一份、收条一份以及吴少金签名的两份欠条（内容分别为欠石灰膏款4872元和欠黄沙、碎石、红砖款123236元），该组证据证明该判决由光大建设公司承担沙石料17万余元，并且判决后光大建设公司已经支付案外人刘光迎16万元。吴少金质证称，对判决书和欠条的真实性没有异议，但与本案没有关联性，按照吴少金与光大建设公司签订的内部协议第2条第1项约定，光大建设公司自愿给付这笔款项与吴少金无关，并且刘光迎与光大建设公司的事情已经超过诉讼时效，应该另案主张。二审中，双方均确认陈定忠并非光大建设公司丰台分公司工作人员，吴少金主张其系手下工人，光大建设公司主张其系吴少金的合伙人。另查明，2013年8月1日吴少金与陈定忠共同签名的《刘老板送的黄砂红砖》、《投入机械及其它的材料费》、《1#、2#、24#楼进场的务（误）工费》（2012年5月、7月和8月三个月中的数天）三个清单和《二次结构（吴少金）1#、2#、24#楼结算汇总表》以及吴少金在另一页纸上申报单价为89.6元/m2的证据均系光大建设公司在本案之前审理过程中作为证据向法院提交。还查明，陈义全曾于2015年5月25日起诉光大建设公司，要求光大建设公司支付其劳务报酬95000元（2012年2月至5月和2012年6月至2013年1月期间）及相应的利息，本院终审未支持陈义全的诉讼请求。光大建设公司陈述陈义全至少在2013年1月就已经离职，吴少金则陈述其在南京市六合区找到陈义全签字，但对其离职的情况不清楚。本院对一审法院确认的其他事实予以确认。本院认为，本案二审中争议焦点如下：一、涉案工程的单价计算标准如何确定；二、吴少金主张的误工费该如何确定；三、吴少金主张的机械费及其他材料损失费合计187950元是否应当计入本案工程款；四、光大建设公司主张其代付的沙石料款是否应当从涉案工程款中扣除。争议焦点一，关于涉案工程的单价。本案吴少金与光大建设公司丰台分公司签订的《内部协议》虽然约定了涉案工程单价的结算标准，但是该工程最终并未完工，吴少金先后向光大建设公司丰台分公司报价85元/平方米、89.6元/平方米，陈义全亦在2014年12月确认工程结算单价为110元/平方米，而光大建设公司依据其与魏桥集团公司的诉讼主张工程单价为53.52元/平方米。因吴少金的施工队伍在2013年1月即已退出涉案工地，随后光大建设公司丰台分公司亦与魏桥集团公司发生诉讼并进行了结算，结合陈义全与光大建设公司发生劳务合同纠纷的事实，在吴少金未能举证陈义全签字系履行职务行为的情况下，吴少金主张涉案工程单价应以110元/平方米计算依据不足，本院对此不予支持。吴少金向光大建设公司丰台分公司进行报价、光大建设公司将报价单作为证据向法院提交，单价为85元/平方米的报价单详细具体（包含二次结构、植筋、签证），对各部分的费用均进行了计算，而报价为89.6元/平方米的报价单中仅包含人工费用、材料费用、安装费用等；另外，光大建设公司依据其与魏桥集团公司的诉讼主张工程单价为53.52元/平方米，但涉案工程每幢楼单价并不一致。综合以上各方对涉案工程单价的主张，吴少金主张的85元/平方米较为合理，故一审法院认定涉案工程单价为85元/平方米并无不当。但从吴少金的报价看，该单价系综合单价，并非二次结构的单价，故一审法院以此单价计算二次结构工程款不当，本院依法予以纠正。争议焦点二，关于误工费。因吴少金在2013年8月1日向光大建设公司丰台分公司主张2012年5月、7月和8份的误工费305950元（其中5月份误工费为136900元，7月份误工费为21700元，8月份误工费147350元），在2012年9月12日吴少金曾向光大建设公司主张2012年8月19日至9月2日期间的误工费9万元，光大建设公司已经支付，且涉案工程确实存在7、8月间停工的事实，但双方对误工损失均未进一步举证，故本院依法酌定光大建设公司还应支付吴少金7月份误工费20000元，本案误工费总计应为110000（90000+20000）元。吴少金主张误工费应为305950元，光大建设公司主张不应当支付误工费均无依据，本院均不予支持。一审法院计算误工费不当，本院依法予以纠正。争议焦点三，关于机械费、材料费。本案吴少金曾向光大建设公司报送机械材料费损失187950元（包括大刀片、泡沫板、模板材等价值），主张以上材料均遗失在涉案工地未能取回，光大建设公司则主张吴少金撤场时以上材料均已带走，因双方均未对此事实进一步举证，吴少金对此应当承担举证不能的责任，故本院对吴少金主张的机械材料费187950元不予支持。争议焦点四，关于沙石料款。光大建设公司举证证明其支付16万元给向魏桥集团公司邹魏一园、三园提供砂石料的案外人刘光迎，因从该案查明的事实看，该砂石料款系刘光迎与李歧清结算，而李歧清系邹魏一园、三园的总负责人，而吴少金施工的工程仅为邹魏三园中的部分工程，光大建设公司并未进一步举证吴少金是否使用该案涉及的砂石料或使用砂石料的比例，故光大建设公司要求从吴少金应得的工程款扣除以上款项依据不足，本院对此不予支持。综上，光大建设公司应当支付吴少金工程款1343680（85×15808）元，误工费110000元，现场剩余材料费44720元，共计1498400元；扣除光大建设公司已经支付的1270929.9元（其中含光大建设公司已经支付的误工费90000元），以及光大建设公司应当退还的保证金10万元，光大建设公司还应支付吴少金327470.1元。综上所述，光大建设公司的上诉请求部分成立，吴少金的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1071号民事判决；二、光大国际建设工程总公司于本判决生效后十日内向吴少金支付327470.1元，并自2013年1月16日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率支付利息；三、驳回吴少金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18898元，保全费5000元，二审案件受理费18898元，合计42796元，由吴少金负担31133元，由光大建设公司负担11663元。本判决为终审判决。审判长 夏海南审判员 白文虎审判员 刘 凡二〇一七年八月二十二日书记员 郭旭冬 来源：百度“”