（2016）湘06民终2358号

裁判日期: 2017-08-22

公开日期: 2017-10-13

案件名称

黄建朝与武汉创源建筑劳务分包有限公司、湖北弘毅钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省岳阳市中级人民法院

所属地区

湖南省岳阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

黄建朝,武汉创源建筑劳务分包有限公司,湖北弘毅钢结构工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书（2016）湘06民终2358号上诉人（原审原告）：黄建朝，男，1970年12月6日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：邹德华，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁旭光，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉创源建筑劳务分包有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区荷包湖特82号3栋。法定代表人：万红刚，经理。委托诉讼代理人：郑华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北弘毅钢结构工程有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路39号。法定代表人：周鹏，总经理。委托诉讼代理人：吴启龙，男，该公司员工。上诉人黄建朝因与被上诉人武汉创源建筑劳务分包有限公司（以下简称创源公司）、湖北弘毅钢结构工程有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄建朝及其委托诉讼代理人邹德华、梁旭光，被上诉人创源公司的委托诉讼代理人郑华，被上诉人弘毅公司的委托诉讼代理人吴启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建朝上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求追加湖南吉祥石化科技股份有限公司（以下简称吉祥公司）、湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光公司）、湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅建设公司）为本案被告参与诉讼，并判令其承担连带责任；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程已竣工验收，一审判决认定事实错误。1、本案双方当事人一致认可工程已竣工验收的事实，一审判决以上诉人未提供完整的竣工验收资料为由认定工程未竣工，属于事实认定错误。2、涉案工程已竣工验收的事实已在生效法律文书中予以了认定。3、涉案工程已通过竣工验收，手续无瑕疵。4、即使是该工程竣工验收手续存在瑕疵，但弘毅公司和上诉人都已向相关单位提交竣工结算手续，应视同竣工验收完成。二、一审判决未追加吉祥公司、晨光公司、弘毅建设公司为本案被告参与诉讼，遗漏当事人，属程序错误。本案所涉工程存在一系列的转包、分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当将转包人或者违法分包人追加为被告。创源公司辩称，一、工程虽然经过了验收，一审判决对此问题进行了确认，但验收程序并不代表竣工验收合格，根据相关规定，双方的验收程序不符合规范，同时答辩人起诉业主方吉祥公司时，岳阳市岳阳楼区人民法院以同样的理由驳回了答辩人的诉讼请求，要求答辩人提供完善的工程资料和技术档案，并且通过勘察设计及施工单位的验收。二、根据双方签订的施工合同中关于付款及结算方式的约定，答辩人向上诉人支付的比例已经超过了尾款的比例。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。弘毅公司辩称，答辩人与上诉人不存在任何合同关系，双方不存在债权债务关系，因此，答辩人在本案中不应承担责任。黄建朝向一审法院起诉请求：1、判令创源公司、弘毅公司向黄建朝支付劳务分包费782773.77元，并按同期银行贷款基准率的标准支付自逾期给付之日起至实际支付完毕之日止的损失；2、判令创源公司、弘毅公司退还30000元保证金，并按同期贷款基准率的标准支付逾期返还之日起至实际返还之日止的损失。一审法院认定事实：2013年2月21日，创源公司与黄建朝签订《吉祥石化二期钢结构》（以下简称厂房施工合同），合同约定黄建朝承包吉祥石化二期钢结构厂房范围内的所有钢结构部分，工程量总价暂定为220万元，最终的工程量据实结算；黄建朝需开具财务发票（合同额25%的增值税专用发票、75%的人员工资表）交创源公司财务，未上交发票的，工程款不予支付；合同范围内所有工程施工完毕，资料齐全，并通过创源公司及相关部门验收合格后，支付至合同总价的80%；办理完决算手续后，创源公司根据业主方回款情况对黄建朝支付工程款至结算额的95%；结算额的5%作为质保金，验收后一年后无质量问题无息付清；以上工程价款，创源公司均以黄建朝提交的《工程款支付申请单》进行核实审查，创源公司确认后向黄建朝支付；黄建朝负责协助创源公司回收工程款，创源公司按工程回款比例对黄建朝支付工程款；同时合同还对双方的权利义务、转让与分包、质量安全、违约责任、工程验收和保修等内容进行了约定。此外，黄建朝与创源公司还签订了《吉祥石化二期钢结构厂房工程补充协议》、《吉祥石化二期钢结构厂房维护系统施工合同》、《质量管理协议》、《安全管理协议》。合同签订后，黄建朝于2013年1月21日向创源公司交纳3万元工程保证金，该保证金由原湖北弘毅建筑装饰工程有限公司开具收款收据。工程完工后，黄建朝于2014年1月20日与弘毅公司进行结算，双方确认黄建朝分包的涉案工程总价款为3413871.05元。2015年2月3日，弘毅建设公司（该公司于2013年9月23日由原湖北弘毅建筑装饰工程有限公司变更而来）向黄建朝开出二张票号为22514436、22514438的商业承兑汇票，出票金额共计10万元，但因付款人账户余额不足无法承兑。黄建朝仅收到工程款2631097.28元（已回收工程款占总工程款的77.07%），尚有工程款782773.77元、保证金30000元未收回。另查明，2010年4月26日，创源公司与弘毅公司签订《建设工程项目技术服务合同》，合同期限自2010年5月1日至2015年4月30日，约定创源公司承接的包括钢结构工程在内的工程，弘毅公司组织专业人员完成劳务工作中涉及的成本控制、造价预结算以及工程项目现场技术服务等并按双方约定标准据实结算劳务费用；工程竣工后，弘毅公司按创源公司的要求及时办理项目结算手续并报创源公司审定确认最终各单项、子项结算价款。一审法院认为，从黄建朝与创源公司签订的厂房施工合同、补充协议及厂房维护系统施工合同关于工程内容、承包方式、付款及结算方式的内容来看，并结合双方依黄建朝所完成的工程量并非根据黄建朝提供劳务多少进行结算的方式来看，双方签订的上述施工合同性质应认定为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，黄建朝个人并不具备建筑资质而施工，故其与创源公司签订的厂房施工合同、补充协议及厂房维持系统施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”之规定，建设工程竣工后需建设、勘察、设计、施工、监理五方共同参加竣工验收，并形成竣工验收合格的确认文件，才视为该建设工程经验收达到合格条件，在此情况下承包人才有权请求参加合同约定支付工程价款。同时，保证金的主要作用是支付方保证按合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同，一般在工程竣工验收合格后返还。本案虽然双方一致认可涉案工程已验收合格，但建设工程不同于其他合同标的物，其验收合格必须经勘察、设计、施工、监理、建设五方验收才视为合格，而黄建朝未提供关于涉案工程已经勘察、设计、施工、监理、建设五方验收合格的证据，故视为涉案工程尚未达到验收合格条件，对黄建朝请求创源公司、弘毅公司支付剩余工程款及返还保证金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄建朝的全部诉讼请求。本案案件受理费11927元，由黄建朝负担。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人要求被上诉人支付剩余工程款的条件是否成就以及本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。关于上诉人要求被上诉人支付剩余工程款的条件是否成就的问题，本院在审理的（2017）湘06民终4号上诉人弘毅建设公司与被上诉人晨光公司、吉祥公司建设工程施工合同纠纷一案中认定，涉案工程并未进行由建设单位组织的，勘察、设计、施工、工程监理参与的工程竣工验收，故黄建朝上诉提出涉案工程已经通过竣工验收的上诉理由不能成立。另外，创源公司作为甲方，黄建朝作为乙方共同签订的《吉祥石化二期钢结构厂房施工合同》第五条约定：“注：乙方负责协助甲方回收工程款，甲方按工程回款比例对乙方支付工程款”，且上述内容使用了加粗字体进行提示，该协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，也未出现上诉人所称该条款加重了其责任，应为无效条款的情形，故该协议条款对双方当事人均具有约束力。根据庭审中查明的事实，创源公司向黄建朝支付的工程款已经超过其回款比例，故依据该约定，上诉人要求被上诉人支付剩余工程款的条件未成就。关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，本案中，黄建朝以违法分包人创源公司作为被告符合该条的规定，一审法院依法受理并无不当。黄建朝同时主张适用该条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”的规定，但该条应在黄建朝仅起诉发包人吉祥公司时适用。故本案没有遗漏必须参加诉讼的当事人。综上所述，黄建朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11927元，由上诉人黄建朝负担。本判决为终审判决。审判长　　姚孟君审判员　　冯媛君审判员　　周闻丽二〇一七年八月二十二日书记员　　陈汝情来源：