（2017）鲁01民终3803号
裁判日期: 2017-08-21
公开日期: 2017-09-30
案件名称
李吉明与平阴县招待所劳动争议二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李吉明,平阴县招待所
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3803号上诉人（原审原告）：李吉明，男，1982年7月17日出生，汉族，无业，住平阴县。被上诉人（原审被告）：平阴县招待所，住所地平阴县。法定代表人：张功亭，总经理。委托诉讼代理人：展光影，男，该招待所副总经理。委托诉讼代理人：郭怀军，男，该招待所综合办公室主任。上诉人李吉明因与被上诉人平阴县招待所劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李吉明上诉请求：撤销原判第一、第二、第三项，改判平阴县招待所赔偿失业保险损失待遇4350元、支付差额工资1317.34元、赔偿月工资5013.20元。二审审理中，李吉明明确上诉请求为要求平阴县招待所赔偿失业保险损失待遇4360元。撤回要求平阴县招待所支付差额工资1317.34元、赔偿月工资5013.20元的上诉请求。事实与理由：一审适用法律严重错误，不以事实为根据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案所诉失业保险损失是因李吉明在平阴县招待所上班期间，平阴县招待所没有依照法律规定缴纳社保，其将李吉明辞退以后，因为平阴县招待所的过错，李吉明被辞退以后三个月没有工作，无法享受失业保险待遇，所以平阴县招待所赔偿三个月失业保险待遇4350元合法有据，理应得到支持。平阴县招待所以李吉明技术水平不合格为由，单方将李吉明辞退，未提前一个月书面通知解除劳动关系。根据劳动合同法第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。平阴县招待所未提前一个月书面通知解除劳动关系，按照法律规定，应支付李吉明一个月工资作为代通知金方可解除劳动关系，这与平阴县招待所将李吉明辞退以后补偿半个月工资作为经济补偿金并不矛盾，两者在适用法律上不相互排斥，均符合法律规定。平阴县招待所应当书面记录劳动者的工资，并保存两年以上，平阴县招待所有李吉明1月份考勤记录，1月份出勤12天，平阴县招待所仅支付7天工资，拖欠5天工资还没有支付。根据《劳动争议案件办案规则》第十七条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。平阴县招待所没有在一审开庭时提供1月份考勤记录和1月份工资发放证明，其支付差额工资1317.34元，符合事实与法律规定。平阴县招待所辩称，关于李吉明诉平阴县招待所案至今已开庭三次，李吉明所诉第一条，严格意义上来说，失业保险损失不属于人民法院受案范围，应该由社会保险征收机构责令平阴县招待所限期内缴纳或者补足，李吉明所有的保险已经由平阴县招待所在2017年6月8日全部补齐。关于李吉明陈述因为平阴县招待所没有为其缴纳保险而影响其在人社部门领取失业金的请求。《失业保险条例》第13章第14条有明确规定，缴费满一年并且有就业意向的才能领取失业保险金，李吉明只是在平阴县招待所工作两个月多几天。在2016年11月14日济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5171号判决书生效后，平阴县招待所曾经给李吉明办理过一次，但由于其不愿意承担个人应承担的部分，被退回，退回后李吉明又起诉，平阴县招待所原打算在本案审结完以后再给其补缴，但由于其多次打12345，平阴县招待所已经于2017年6月8日全部缴齐。李吉明上诉第二条要求赔偿一个月工资5013元，一审在2016年6月2日已经作出（2016）鲁0124民初1372号民事判决书，后李吉明上诉济南市中级人民法院，该院作出（2016）鲁01民终5171号终审判决，从其诉求看，其针对同一事实起诉，违背一事不再理原则，平阴县招待所请求依法驳回起诉。关于代通知金，劳动法实施条例第19条第二款及第20条均没有明确要求平阴县招待所必须给李吉明补偿，且平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1372号民事判决书已经判决平阴招待所支付李吉明1700元的经济补偿金，所以李吉明上诉的理由不能成立。关于李吉明上诉的第三条，在起诉之前平阴县招待所已经将李吉明的工资打到李吉明的银行卡上，工资表中没有李吉明的名字是因为当时李吉明要求支付工资时，平阴县招待所所有员工2、3月份的工资都没有发放，为了提前解决，平阴县招待所在发加班费时将李吉明两个月工资提前发放，工资记录中虽然没有，但有证据。李吉明上诉称拖欠五天工资与事实不符，平阴县招待所发放工资时将上个月27日至下个月26日作为一个月发放，所以给李吉明发放了两个月零七天工资，如按李吉明说法，应该退回五天工资。请求驳回李吉明的全部上诉请求。李吉明向一审法院起诉请求：1.请求平阴县招待所依法赔偿失业保险损失共计4350元；2.平阴县招待所支付工资差额1317.34元；3.平阴县招待所支付月工资5013.2元；4.诉讼费用由平阴县招待所负担。一审法院认定事实：2016年1月20日，李吉明至平阴县招待所工作，工作岗位为厨师，月工资3400元。2016年3月26日，平阴县招待所以李吉明技术水平不符合录用条件且一直未能提供健康证明为由将李吉明辞退。2016年6月2日，李吉明向一审法院提起诉讼，案号为（2016）鲁0124民初1372号，诉讼请求：1.平阴县招待所支付双倍工资4412.76元；2.平阴县招待所支付经济补偿金1700元；3.平阴县招待所支付加班费3306.37元；4.平阴县招待所支付早餐加班费50元，并为李吉明补缴养老、医疗保险。该案庭审中，李吉明自愿放弃要求平阴县招待所支付差额工资的诉讼请求。一审法院于2016年8月18日作出（2016）鲁0124民初1372号民事判决：平阴县招待所支付李吉明双倍工资4412.76元、经济补偿金1700元、加班费1328.98元、早餐加班费50元，驳回李吉明的其他诉讼请求。2016年12月16日，李吉明向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.平阴县招待所依法赔偿其失业保险损失4350元；2.平阴县招待所支付其差额工资1317.34元；3.平阴县招待所支付其月工资5013.2元。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月16日作出平劳人仲不[2016]38号仲裁决定书，决定对李吉明的申请不予受理。李吉明不服，起诉来院。另查明，2016年12月22日平阴县人力资源和社会保障局作出平人社监令字[2016]037号劳动保障监察责令改正决定书，责令平阴县招待所自收到该责令改正决定书之日起30日内为李吉明缴纳2016年2月至2016年3月的社会保险费。一审法院认为，一、关于李吉明主张的失业保险损失。因平阴县人力资源和社会保障局已经责令平阴县招待所为李吉明缴纳2016年2月至2016年3月的社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，李吉明已经通过行政手段向社会保险机构寻求救济，且该主张不属于劳动争议案件审理范围，李吉明该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于李吉明主张的差额工资，因在（2016）鲁0124民初1372号案件中，李吉明自愿放弃要求平阴县招待所支付差额工资的诉讼请求，属于在法律允许的范围内对个人权利进行的处分，李吉明已无权就差额工资向平阴县招待所提出实体权利，现李吉明要求平阴县招待所支付差额工资1317.34元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。三、关于李吉明主张的月工资5013.2元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。该条规定系给予用人单位自主选择权，并不能强制平阴县招待所支付李吉明一个月工资。且在（2016）鲁0124民初1372号案件中，已经因平阴县招待所单方辞退李吉明，判决平阴县招待所支付李吉明经济补偿金1700元。因此，现李吉明依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条要求平阴县招待所支付月工资5013.2元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告平阴县招待所不负有赔偿原告李吉明失业保险损失4350元的义务；二、被告平阴县招待所不负有支付原告李吉明工资差额1317.34元的义务；三、被告平阴县招待所不负有支付原告李吉明月工资5013.20元的义务；案件受理费10元，减半收取5元，由原告李吉明承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李吉明提交录音证据一份，称该录音系李吉明和平阴县劳动局失业保险办公室工作人员的通话内容，欲证明李吉明去年被平阴县招待所辞退，失业金已经不能领取。经质证，平阴县招待所对证据的真实性有异议，称通话双方的身份无法确定，无法听清双方表达的意思。经查，该录音内容模糊，且无法核实通话对方的身份，本院不予采信。平阴县招待所提交社会保险补缴审批表复印件、山东省社会保险基金专用票据复印件各一份，证明已于2017年6月8日为李吉明补缴了2016年2、3月份的社会保险费。李吉明对证据的真实性无异议。本院予以采信。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，平阴县招待所已于2017年6月8日为李吉明补缴了社会保险，李吉明能否享受失业保险待遇，应由政府相关部门依据规定予以审核，现李吉明以其不能享受失业保险待遇为由，要求平阴县招待所赔偿失业保险待遇损失，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。综上所述，李吉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担；二、撤销平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1号民事判决第一项；二审案件受理费10元，由上诉人李吉明负担。本判决为终审判决。审判长 许海涛审判员 何菊红审判员 唐鸣亮二〇一七年八月二十一日书记员 王 娜 关注公众号“”