（2017）鲁03民终1389号
裁判日期: 2017-08-21
公开日期: 2017-09-04
案件名称
向兆军、田勤玲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省淄博市中级人民法院
所属地区
山东省淄博市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
向兆军,田勤玲,王程和,冯衍霞
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1389号上诉人（原审被告）：向兆军，男，1963年9月4日出生，汉族，现住山东省淄博高新技术产业开发区。上诉人（原审被告）：田勤玲，男，1963年2月4日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。两上诉人共同委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王程和，男，1958年4月13日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：张法忠，山东杰盟律师事务所律师。原审第三人：冯衍霞，女，1958年7月4日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。上诉人向兆军、田勤玲因与被上诉人王程和，原审第三人冯衍霞建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向兆军、田勤玲及其共同委托诉讼代理人尹光玉，被上诉人王程和及其委托诉讼代理人张法忠到庭参加诉讼。原审第三人冯衍霞经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人向兆军、田勤玲上诉请求：改判驳回被上诉人王程和诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、此案与向兆军作为原告的案件属于履行同一合同而发生的纠纷，两案系基于同一法律关系及同一法律事实，应一并处理，一审对向兆军起诉的案件中止诉讼，而对本案作出判决，违反程序。二、本案错列诉讼主体，合同中的发包方为王程和、冯衍霞，承包方为向兆军，根据合同相对性原理，本案的原告应为王程和、冯衍霞，被告应为向兆军。不论“散伙及合伙”认定是否成立，“散伙及合伙”只能在双方内部关系上产生约束力，本案王程和提起的诉讼属于主张外部权利。三、山东仲泰工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，对上诉人一方未履行通知义务，鉴定程序违法。四、向兆军在与王程和、冯衍霞签订合同前已经干完基础、车库、A楼一楼、二楼、B楼一楼，一审将上述工程确认给王程和侵害了向兆军与前任开发商的合法权益。五、涉案合同是包干合同，按包干价计算，根据法律规定不应进入鉴定程序，鉴定报告的鉴定方法亦违反相关规定。另外，王程和未提供工程图纸应当承担举证不能后果。六、一审判决两上诉人交付西楼全部车库、房屋，则应计算西楼全部车库、房屋工程量，鉴定报告计算的工程量为3696平方米，与实际情况不符。一审认定A楼现工程造价1946859.51元，每平方单价约500.00元，不合理也不合法。七、一审据以认定未完成工程的证据系王程和单方提供，没有任何效力，不能作为鉴定及定案依据。一审将“部分工艺未施工”认定为“设计变更”，违背了案件基本事实，实质是将“未完成工程”认定成了“设计变更”。八、一审对2015年3月31日补充协议的认定错误。补充协议是对原合同内容的补充，既然一审判决认定合同真实，则补充协议证实了楼房造价、未完成工程的工程量情况、付款计划等，不能以无效为由无视补充协议所证实的事实。九、一审关于支付工程款数额的认定错误：1、2014年10月8日协议书及山东农信客户回单，没有我方签字认可；张传宾基础工程90706.90元，无我方签字，且向兆军的基础工程量计算明细，无单价，无法确定数额，同时基础工程不属于本案合同范围；2014年5月20日协议书二份、王学良出具的西楼塔吊租赁费明细与本案无关，西楼塔吊租赁费明细无我方签字；张传宾、王学良作为案外第三人，应另案处理。（2）2013年11月30日70000.00元收条、2013年12月11日5万元收条、2013年12月23日收条15000.00元收条、2014年1月2日42000.00元收条、2013年12月15日30000.00元收条、2013年12月15日20000.00元收条、2013年12月16日65000.00元收条、2013年12月18日100000.00元收条、2013年12月28日65000.00元收条，上述款项均与B楼工程款付款有关，一审将上述付款认定为A楼付款与事实不符；至于王程和、冯衍霞关于付款的意见，对外无效，应根据付款单据的记载确定是A楼付款还是B楼付款。十、一审适用法律错误。根据一审判决的认定，建设施工合同无效，涉案工程既未竣工，亦未验收，且本案系发包方起诉，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的可参照合同约定支付工程价款”的规定；本案中“未完成工程”不属于“设计变更”，不应适用“设计变更”的相关规定；法律规定未经验收的工程不得交付使用，一审判决我方交付工程，违反法律规定。被上诉人王程和辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、本案的原告仅为王程和一人，向兆军提起诉讼的案件被告为王程和、冯衍霞，两个案件的主体不完全相同，所涉工程的范围、立案时间也不同，且本案的解决也为另一案件的解决提供了前提；另一案件中止与否，并不能证明本案程序错误。二、在本案建设工程施工合同履行过程中，双方的主体均有变化，双方对于对方主体的变化均予以认可，因此，仅王程和一人作为原告起诉，并列田勤玲为被告，上述主体资格完全适格。三、一审鉴定程序合法，鉴定过程中不是未通知上诉人而是上诉人不履行义务；鉴定结论亦正确，本案所涉工程的前半部分也是上诉人施工，作为施工方的上诉人拥有该工程的设计施工图纸，特别是结构图，否则，施工方无法施工，但施工方拒不提供，而新的设计图纸又不包括该部分，所以在鉴定时无法将未完成的部分摊入工程造价，以确定未完成工程部分所占各项的比数，只能通过鉴定予以确认。四、前开发商没有支付上诉人之前施工工程的工程款，村委再行招商引资，约定所有工程款均由两被上诉人承担，所有楼房归两被上诉人。在两被上诉人向外承包工程时，由于车库、A楼一楼、二楼、B楼一楼框架已经建成，所以承包建设工程中不包括上述部分，否则就重复，但每平米960.00元的总承包价就包含了这部分；至于明细单上有无向兆军签字，不影响向兆军从被上诉人处拿款支付应付费用从而抵扣预付款的事实；西楼塔吊租赁费也已抵扣工程款。五、补充合同是对主合同的补充，当然以主合同的存在为前提。原审第三人冯衍霞未到庭，未陈述。王程和向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的建设工程施工合同无效，判令被告立即从西河镇张庄村公寓楼A楼撤出，将楼宇、房门、车库等钥匙全部交给原告；2.被告返还原告超付工程款20752.62元；3.诉讼费、鉴定费等费用由被告负担。一审法院认定事实：1.王程和提供2013年11月27日协议书、2013年11月13日结算请求书、2014年1月12日补充协议、2014年2月22日委托协议各一份，证明田勤玲原系向兆军的委托代理人，全权处理施工过程中的一切事宜，后二被告变为合伙关系。上述证据真实合法且与本案有关联，能够相互印证田勤玲作为向兆军委托人后变更为合伙人的事实。2.王程和提供2014年6月7日王程和与第三人冯衍霞签订的散伙协议一份，证明双方于2014年6月7日散伙，王程和对A楼享有开发、处分、收益权并承担A楼的债权债务，第三人冯衍霞对B楼享有开发、处分、收益权并承担B楼的债权债务。田勤玲对此提出异议，认为王程和与第三人散伙之事其不知情，未通知向兆军、田勤玲。该散伙协议真实合法，是合同双方真实意思表示，能够证明双方散伙的事实。向兆军、田勤玲提供的其与王程和于2015年3月31日的补充协议仅对A楼工程进度及付款事宜进行了约定，并未涉及B楼及第三人冯衍霞，能够证明其对王程和与第三人散伙事宜应是知情并认可。3.向兆军、田勤玲提供2015年3月31日补充协议一份，证明双方对于A楼未完工的工程及付款进行了约定，双方应按该协议履行，且补充协议的效力依附于主合同，只有有效合同才对合同双方具有约束力，对于该补充协议的真实性予以认定，但认为双方均未按协议约定履行。4.王程和提供王程和及第三人冯衍霞与淄博市淄川区西河镇张庄村民委员会签订的合同书一份，证明由王程和及第三人冯衍霞出资开发川东老年公寓综合楼；西楼为A楼，东楼为B楼；A楼的车库、一楼、二楼已建造完毕；B楼的车库、一楼已建造完毕；建房资金由王程和及第三人冯衍霞负担，预计4000000.00元，包括支付原已建成的车库及楼层的建筑费用。该合同是合同双方的真实意思表示，能够证明王程和及第三人在开发川东老年公寓综合楼时，川东老年公寓综合楼建设状况及已建成部分债务由王程和及第三人承担的事实。5.诉讼中，经王程和申请，法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对A楼进行了工程费鉴定，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鉴定报告一份、调整报告一份，证明向兆军、田勤玲已完成工程的工程费为1946859.51元。向兆军、田勤玲对二份鉴定报告提出异议，认为：（1）把A楼的车库、一楼、二楼列入鉴定范围错误；（2）鉴定报告中扣除未施工部分有误，向兆军、田勤玲基本全部施工完毕，不应扣除；（3）鉴定方法错误，不应用合同约定的单价扣减未施工项目的定额价。王程和与淄博市淄川区西河镇张庄村民委员会签订的合同中对已建成的车库、一楼、二楼包括在出资范围内，故向兆军、田勤玲的第一项异议不成立。对于向兆军、田勤玲认为已施工但报告中给予扣除错误的项目，诉讼中，向兆军、田勤玲申请鉴定均已实际施工，但在法院指定期限内未交纳鉴定费，按撤回鉴定申请处理，应对此承担举证不能的责任。在施工过程中，有部分工艺未施工，双方均未对此提出异议，应认为双方对原设计进行了变更，但未施工的工艺应从总工程款中协商扣除，双方协商不一致的，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。对于向兆军、田勤玲提出的鉴定方法错误问题，依法调查淄博松龄建筑设计院，查明川东老年公寓综合楼无建筑结构图纸，向兆军、田勤玲作为车库、一楼、二楼的施工方也未提供建筑结构图纸，在无结构图纸的情形下，无法计算全部工程完工后的定额价，导致无法确定未施工的项目与全部工程的比例，经调查山东省工程建设标准定额站，在此情形下，山东仲泰工程造价咨询有限公司用合同约定的单价扣减未施工项目的定额价的方法出具鉴定结论，依据充分、结论合理，该鉴定报告可作为处理该工程工程造价的依据，且也符合相关法律规定，故向兆军、田勤玲所提异议不成立，对于山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告、调整报告各一份，予以认定，能够证明已实际施工的工程造价为1946859.51元。6.王程和提供收款单据四十二份，证明向兆军、田勤玲已收到王程和工程款1876550.00元。对上述收款证据认定如下：（1）2013年10月26日银行存款回单一份、2014年10月8日收条一张与向兆军签名确认的挖土方工程量相互印证，予以认定，能够证明王程和于2013年10月26日偿还张传宾挖运土方工程款10000.00元、2014年10月8日偿还张传宾挖运土方工程款15000.00元。（2）2013年11月21日，向兆军出具收款收据一张，金额60000.00元，予以认定；2013年11月30日，向兆军出具收款收据一张，金额70000.00元，收款收据中虽注明B楼三层，因该单据系王程和与第三人散伙前支付，散伙时双方对于二座楼账目进行了结算，现王程和持有该单据且第三人在庭审中明确表示“全部证据均是王程和支付A楼工程款”，故予以认定。（3）2013年10月26日，向兆军给王程和出具收条一张，金额50000.00元；2013年11月20日，向兆军给王程和出具收条一张，金额90000.00元；2013年12月1日，王程和支付淄博凯盛混凝土有限公司混凝土款50000.00元，向兆军、田勤玲无异议，予以认定。（4）2013年12月11日，田勤玲签名的收到条一份，金额50000.00元，向兆军、田勤玲提出异议认为收条中只有第三人冯衍霞签字，系支付B楼工程款，因该单据系王程和与第三人散伙前支付，散伙时双方对于二座楼账目进行了结算，现王程和持有该单据且第三人在庭审中明确表示“全部证据均是王程和支付A楼工程款”，故予以认定。（5）2013年12月15日，向兆军出具收款收据一份，金额30000.00元；2013年12月15日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2013年12月16日，田勤玲出具收条一份，金额65000.00元；2013年12月23日，田勤玲出具收条一份，金额15000.00元；2014年1月2日，田勤玲出具收条一份，金额42000.00元；2014年1月18日，田勤玲出具收条一份，金额70000.00元；2014年1月23日，田勤玲出具收条一份，金额37600.00元；2014年2月6日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2015年4月16日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2014年4月24日，田勤玲出具收条一份，金额50000.00元；2014年4月25日，田勤玲出具收条一份，金额50000.00元；2014年7月16日，田勤玲出具收条一份，金额30000.00元；2014年7月17日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2014年8月3日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2014年8月5日，田勤玲出具收条一份，金额10000.00元；2014年8月6日，田勤玲出具收条一份，金额30000.00元；2014年8月25日，田勤玲出具收条一份，金额70000.00元；2014年9月4日，田勤玲出具收条一份，金额50000.00元；2014年9月6日，田勤玲出具收条一份，金额40000.00元；2014年9月18日，田勤玲出具收条一份，金额30000.00元；2014年9月22日，田勤玲出具收条一份，金额50000.00元；2014年10月15日，田勤玲出具收条一份，金额80000.00元；2014年10月25日，向兆军出具收条一份，金额70050.00元；2014年11月4日，田勤玲出具收条一份，金额40000.00元；2014年11月18日，田勤玲出具收条一份，金额20000.00元；2014年12月18日，田勤玲签名确认的由孙兆金出具收条一份，金额50000.00元；2015年1月17日，田勤玲出具收条一份，金额30000.00元；2015年2月14日，田勤玲出具收条一份，金额100000.00元；对上述证据予以认定。（6）2013年12月18日，田勤玲出具收条一份，金额分别为A楼东西二个单元五层人工费35000.00元、B楼四层人工费65000.00元，合计100000.00元，向兆军、田勤玲提出异议，认为收条中注明B楼四层人工费65000.00元，不应计入A楼工程款，因该单据系王程和与第三人散伙前支付，散伙时双方对于二座楼账目进行了结算，现王程和持有该单据且第三人在庭审中明确表示“全部证据均是王程和支付A楼工程款”，故予以认定。（7）2013年12月28日，田勤玲出具收条一份，金额65000.00元，向兆军、田勤玲提出异议，认为收条中注明B楼五层，不应计入A楼工程款，因该单据系王程和与第三人散伙前支付，散伙时双方对于二座楼账目进行了结算，现王程和持有该单据且第三人在庭审中明确表示“全部证据均是王程和支付A楼工程款”，故予以认定。（8）2014年8月4日，田勤玲出具收条一份，金额2000.00元；2014年10月1日，田勤玲出具收条一张，金额4400.00元，向兆军、田勤玲提出异议，认为二张收条中注明“清理垃圾费”、“清理场地费”，不属于工程款，不应计入工程款付款账目中，因双方建设工程施工合同中没有清理场地及垃圾项目，该二笔费用应认定为双方另行签订的清理场地及垃圾的零星工程，向兆军、田勤玲辩称成立，不应计入建设施工合同工程款。（9）王程和提供2014年10月3日孙福出具收条一份，因王程和未提供充分证据证明孙福收款行为能否代表向兆军、田勤玲且收条中明确注明系南面清理垃圾费，故不予认定。（10）王程和提供的向兆军与王学良于2013年5月31日签订的塔吊租赁合同一份、田勤玲与王学良于2014年5月20日签订的房产抵押担保所欠租赁费协议一份、田勤玲与王学良及第三人冯衍霞于2014年5月20日签订的房产（A楼西单元三层东户）作价150000.00元抵顶租赁费的协议一份及王学良出具的西楼塔吊租赁费明细相互印证，充分证明王程和以A楼西单元三层东户房屋一套作价150000.00元抵顶应由向兆军、田勤玲负担的塔吊租赁费，虽然抵顶协议中约定“若开发方有钱，交工后一月内用现金收回，否则本协议依法成立，抵押房产归王学良所有”，因协议约定的付款期限已逾期且房屋已实际交付王学良，王程和以上述证据证明以抵顶房屋的形式支付向兆军、田勤玲工程款150000.00元，应予以认定。综上，认定王程和已支付向兆军、田勤玲工程款1869650.00元。一审法院认为，王程和及第三人冯衍霞无房地产开发资质，向兆军、田勤玲没有建设工程施工资质，所建工程未依法进行招、投标，故王程和及第三人冯衍霞与向兆军签订的建设工程施工合同认定为无效合同。王程和与第三人冯衍霞散伙后对二座楼的债权债务进行了约定且有充分证据证明向兆军、田勤玲已认可散伙协议，故王程和作为原告单独与向兆军、田勤玲结算A楼工程款并无不当。王程和作为开发方认可向兆军、田勤玲已施工完毕的房屋质量验收合格，且已实际交付四套房屋，故王程和要求按建设施工合同约定结算A楼的工程款，应予以支持。经鉴定，A楼总工程款为1946859.51元，建设施工合同约定，质保金为5%计97342.98元,保修期一年，王程和已于2014年5月份前实际接收四套房屋，该四套房屋已超过一年的保修期，质保金应减少九分之一（A楼共36套房屋）计10815.89元，质保金余款86527.09元，王程和应付工程款为1860332.42元（1946859.51元-86527.09元），质保金在向兆军、田勤玲交付房屋一年后可向王程和主张。王程和已多支付向兆军、田勤玲9317.58元（1869650.00元-1860332.42元），向兆军、田勤玲应予返还。王程和已全部支付工程款，向兆军、田勤玲应履行交付义务。综上所述，王程和要求向兆军、田勤玲将A楼全部车库、房屋及车库房屋钥匙交付王程和的诉讼请求，予以支持；向兆军、田勤玲应返还王程和多支付工程款9317.58元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项，第二条，第十四条第三项，第十六条第二款规定，判决：一、向兆军、田勤玲将位于淄川区西河镇张庄村的川东老年公寓综合楼西楼全部车库、房屋及车库房屋钥匙交付王程和，一单元一楼东户、三单元一楼东户、三单元一楼西户、四单元三楼东户已交付完毕，其余房屋、车库及房屋车库钥匙于本判决生效后十日内履行完毕；二、向兆军、田勤玲返还王程和工程款9317.58元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22565.00元，由王程和负担159.00元，向兆军、田勤玲负担22406.00元；鉴定费45000.00元，王程和与向兆军、田勤玲各负担22500.00元。二审中，上诉人向兆军、田勤玲提交图纸一份及淄川区西河镇张庄村村民委员会出具的证明，拟证实该图纸系涉案争议的川东老年公寓综合楼西楼（A楼）的建筑结构图纸，被上诉人王程和质证称，在一审庭审中，上诉人当庭陈述对涉案A楼没有结构图纸，上诉人现在提交的图纸名称为磁村祥升花苑9号住宅楼，与本案无关，对村委会出具的证明不予认可。上诉人提交的证据不能证明该结构图纸即系涉案工程A楼的结构图纸，本院依法不予确认其效力。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，关于一审审判程序问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十一条规定：基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。该法律规定对案件是否合并审理由人民法院决定，并不是应当合并审理。上诉人向兆军、田勤玲在被上诉人王程和提起本案诉讼后，又以王程和拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院根据案件事实，决定两起案件不予合并审理并不违反法律规定。向兆军、田勤玲上诉主张一审法院没有将两起案件合并审理，程序违法的上诉理由不成立。涉案《建设工程施工合同》的签订主体发包方虽然是王程和和原审第三人冯衍霞，承包方是向兆军，但合同履行过程中，王程和、冯衍霞对建设工程的权利义务进行分配（王程和为涉案A住宅楼的权利人），田勤玲亦实际参与成为实际施工人，上述事实在卷证据足以证明。向兆军、田勤玲上诉称一审判决错列诉讼主体，冯衍霞应为本案原告，田勤玲不应是本案被告的上诉理由不成立，本院不予采信。关于A楼车库、一楼、二楼的事实认定问题，王程和在与淄川区西河镇张庄村村民委员会签订《合同书》时，川东老年公寓综合楼的A楼车库、一楼、二楼，B楼车库、一楼已经建设完毕，但双方约定的合同总价款包含以上已经完成的工程量，对于淄川区西河镇张庄村村民委员会与此前开发商（武玉富）的任何争议与王程和无关。向兆军虽然是A楼车库、一楼、二楼，B楼车库、一楼的施工人，但其与前任开发商之间的债权债务关系与本案的实体处理无关。向兆军主张一审判决将A楼车库、一楼、二楼判给王程和侵犯了其与前任开发商的合法权益的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于鉴定报告应否采信的问题，在一审法院委托司法鉴定过程中，王程和、向兆军、田勤玲均认可工程系按照淄川松龄设计院设计的施工图进行施工，各方均陈述涉案工程没有结构图纸。王程和向鉴定机构提交未施工项目的具体明细，鉴定机构通知向兆军、田勤玲进行质证，但向兆军、田勤玲未到鉴定机构对未施工项目的具体内容进行质证，鉴定机构即依据合同约定计算出整体工程总造价，按照王程和提交的未施工项目明细计算出未完成工程造价，工程总造价扣减未完成工程造价，计算得出已完成工程量造价。向兆军、田勤玲对未完工部分工程量提出异议，法院准许向兆军、田勤玲对有异议的部分进行重新鉴定，但向兆军、田勤玲在规定的时间内未交纳鉴定费，向兆军、田勤玲放弃了重新鉴定的权利。一审法院针对涉案工程没有结构图纸的情形下，鉴定机构的鉴定方法是否合理问题向淄博市建筑管理处、山东省工程建设标准定额站进行调查咨询，山东省工程建设标准定额站答复认为鉴定报告依据充分，结论合理。综上，涉案鉴定报告司法鉴定程序合法，向兆军、田勤玲对鉴定报告有异议，但没有提提交反驳证据推翻鉴定结论。一审判决采信鉴定报告正确，本院予以确认。向兆军、田勤玲鉴定过程中放弃对王程和提交的未完成施工项目材料进行质证，应当承担对自己不利的法律后果。向兆军、田勤玲上诉主张王程和单方提供的证据没有效力，王程和应承担未完工程量举证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于补充协议问题，2015年3月31日，王程和与田勤玲签订补充协议，补充协议的第二、第三条约定了电线安装、电表开关箱、插座、楼梯扶手、楼梯刮腻、整修清理、给排水附件等完工需拨付款16.9万元，第四条的第（2）款约定：“张庄公寓A楼工程，地暖厨房、卫生间、阳台贴砖未做，排水管地埋铸铁管更换PVC管，还有图纸内未做等项，结算时扣除”，该条款内容证明未完工程量不仅仅是第一、第二条约定的内容，向兆军、田勤玲主张应当采信补充协议约定的未完工工程造价17.9万元作为本案未完工程价款的认定，无事实依据，亦与补充协议内容不相符。向兆军、田勤玲主张已经按照补充协议对扶手、电线安装、给排水等项目进行了施工，但未提供证据证明，本院对此不予采信。关于支付工程款数额的认定问题，一审判决对支付工程款数额的认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。向兆军、田勤玲不认可支付张传宾、王学良的挖运土方、塔吊租赁费的事实，但未提供任何证据证明其主张。对于向兆军、田勤玲所称的数笔收条认定为A楼的付款错误问题，第三人冯衍霞在庭审中明确表示上述收条应算为A楼的工程款，向兆军、田勤玲的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于一审判决适用法律问题，涉案建设工程施工合同为无效合同，关于无效合同的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对此作出了明确规定。本案中，向兆军、田勤玲对涉案建设工程并未施工完毕，王程和主张向兆军、田勤玲交付已完成的工程，视为其对工程质量的认可，一审判决适用上述法律规定并无不当。向兆军、田勤玲没有按照合同约定和施工图纸的要求使用钢塑窗，而是安装使用了塑料窗，实际是对原设计进行了变更，鉴定机构依据相关规定对此作出差价认定。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定符合本案事实情形，亦无不当。综上所述，上诉人向兆军、田勤玲的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22406.00元，由上诉人向兆军、田勤玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵绛帼审 判 员 马清华审 判 员 沈 峰二〇一七年八月二十一日代理书记员 王韦达 更多数据：搜索“”来源：