（2017）鄂民终687号
裁判日期: 2017-08-21
公开日期: 2017-12-01
案件名称
核工业华东建设工程集团公司、湖北稻花香酒业股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
核工业华东建设工程集团公司,湖北稻花香酒业股份有限公司,周卫,易斌
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终687号上诉人（原审原告）：核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市新建县望城新区璜溪南大道***号。法定代表人：杨春，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹可汗，湖北锋范律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北稻花香酒业股份有限公司。住所地：湖北省宜昌市龙泉镇。法定代表人：蔡宏柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈伟，该公司职员。原审第三人：周卫，男，1969年10月24日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李海安，湖北百思特律师事务所律师。原审第三人：易斌，男，1976年3月24日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东建设公司）因与被上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司（以下简称稻花香酒业公司），原审第三人周卫、易斌建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人核工业华东建设公司的委托诉讼代理人曹可汗，被上诉人稻花香酒业公司的委托诉讼代理人屈伟，原审第三人易斌到庭参加诉讼。周卫经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。核工业华东建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判稻花香酒业公司支付核工业华东建设公司欠付的工程款5384486.62元，并承担从2012年2月1日起按贷款利率计算的利息损失；稻花香酒业公司退还核工业华东建设公司交纳的质量保证金64万元，或者将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定稻花香酒业公司未通过项目部专户而向易春艳支付的400万元、退还的保证金448000元为有效支付，违背了事实和法律，依法应予撤销。一审判决认定易春艳是有权利用个人账户接受工程款和退还保证金的代理人，违背了当事人真实的意思表示。根据财务管理的规定和惯例，公司的资金往来不允许利用个人账户。授权易春艳办理和项目部专用项目相关的工程结算及资金往来业务不等同于授权其利用个人账户收取工程款，收取退还的保证金。合同履行过程中，双方约定有用于结算工程款的专用账户，稻花香酒业公司明知并实际使用了该专用账户。稻花香酒业公司一审期间提供的支付工程进度款的证据显示前三次付款是付至专用账户，并且该三次付款的收据均为加盖的是项目部财务专用章，之后的付款收据上加盖的是工程项目部印章，这个不正常的改变是在2009年12月22日核工业华东建设公司出具《授权委托书》，稻花香酒业公司董事长在该《授权委托书》上签署“酒业公司财务，根据授权书给予权力可按易春艳提供的银行账户给予汇款，蔡5.13”，从稻花香酒业公司董事长蔡宏柱签署意见后次日即2010年5月14日起，第四笔工程款出具的收据上加盖的公章全部由项目部财务专用章变为工程项目部印章，400万元工程款全部汇到了易春艳提供的个人账户。核工业华东建设公司出具给稻花香酒业公司的《授权委托书》是委托易春艳作为核工业华东建设公司的代理人在银行办理工程项目部开立账号及办理与该账户相关的工程结算及资金往来业务。落款时间是2009年12月22日，与项目部专用账户开立的时间一致。核工业华东建设公司出具的《授权委托书》没有授权易春艳使用个人账户收取稻花香酒业公司款项，是稻花香酒业公司根据其董事长的授意将400万元工程款和退还的448000元质量保证金汇入易春艳个人账户。稻花香酒业公司的行为违背双方约定，违反了双方真实意思表示。稻花香酒业公司辩称：1、一审法院于2017年1月16日向各方当事人统一邮寄送达一审判决，核工业华东建设公司2017年2月20日才提交上诉状，超过法定上诉期，应裁定驳回其上诉。2、稻花香酒业公司一直严格按合同约定的工程进度支付工程款，已付款4522100元均为有效支付。3、核工业华东建设公司对承包人易斌的选任有直接过错，本案系因第三人易斌的不诚信行为所致，核工业华东建设公司于2012年11月15日书面通知稻花香酒业公司停止付款，稻花香酒业公司在本案中没有过错，依法不应由稻花香酒业公司承担延期付款的利息损失。4、因对工程款的金额一直存有争议，一审法院委托进行司法鉴定，让稻花香酒业公司多承担了527528.94元的工程款，基于定纷止争、案结事了的考虑，稻花香酒业公司没有上诉，但一审法院判令稻花香酒业公司从2012年4月1日起支付利息不合法更不合情理。请求驳回上诉，维持原判。易斌辩称：1、周卫明知易斌不是核工业华东建设公司的员工，明知易斌是借用核工业华东建设公司的资质承接工程。稻花香酒业公司将本案工程发包给核工业华东建设公司施工，核工业华东建设公司再以内部承包名义交由易斌施工，实际上是易斌借用核工业华东建设公司的资质进行施工。周卫是易斌的邻居、朋友，在这个工程中是易斌的施工工头，因为易斌对隧道施工没有经验，就转包给了周卫，在2009年6月14日，易斌以核工业华东建设公司的名义与周卫签订了《稻花香藏酒洞工程施工合同》，合同内工程价款是1280万元，与周卫签订的是1000万元；增加工程按业主批复价款扣除税金后收取周卫20%的管理费；工程款每月业主给甲方支付10天以内支付到已完成工程量造价的75%等。周卫明知易斌不是核工业华东建设公司的员工，明知易斌借用核工业华东建设公司资质。当时易斌和周卫签订施工合同盖的是手印，没有加盖核工业华东建设公司稻花香藏酒洞工程项目部的印章，后来周卫继续贷款，请易斌帮忙在合同上加盖了项目部的印章，易斌还持有没有加盖项目部印章的合同。2010年，周卫要购买越野车，要易斌帮忙写收入证明，也盖了项目部的印章。2、易斌已经支付周卫工程款3385108元，不是周卫自认的2795108元。稻花香酒业公司向核工业华东建设公司账户支付了522100元，核工业华东建设公司将522100元全部支付给了易斌。2010年5月13日，易斌通过找稻花香酒业公司董事长，并经过其书面同意后，稻花香酒业公司将400万元工程款和退还的448000元质保金汇到易斌的姐姐易春艳的个人账户。易斌收到工程款后按照和周卫签订的合同，已经向其支付了3385108元，不是周卫自认的2795108元。核工业华东建设公司诉至一审法院，请求：判令稻花香酒业公司支付欠付的工程款4950300.29元，并承担逾期付款的利息。一审诉讼过程中，核工业华东建设公司根据鉴定报告载明的造价为5952241.12元之结论，变更诉讼请求为判令稻花香酒业公司支付欠付的工程款5430141.12元,并承担逾期付款的利息。一审法院认定事实：（一）稻花香酒业公司于2009年5月31日与核工业华东建设公司签订了《稻花香藏酒洞工程施工合同》（核工业华东建设公司签约代表为廖佳），约定：稻花香酒业公司将其建设的藏酒洞工程发包给核工业华东建设公司施工；工期为720天；承包方式为包工包料，工程价款为1280万元；工程款按工程形象进度的80%于每月30日支付；工程交付并办理结算后三个月内付至工程款的95%，余款5%作为质保金于工程质量保质期满（两年）后的一周内付清；合同附件B《项目经理委任书》载明核工业华东建设公司委任詹作泰为该公司的项目经理，负责诉争工程的施工、结算、款项支付等。合同签订后，核工业华东建设公司与易斌签订《内部承包协议书》，约定核工业华东建设公司将前述工程承包给易斌，并由易斌按工程总价款的3%向核工业华东建设公司交纳管理费；同时，核工业华东建设公司将该工程项目部印章交付易斌使用，并由易斌出具《承诺书》，保证该印章仅用于“本工程资料方面或向业主、监理、上级部门打报告”。2009年6月14日，易斌以项目部名义与周卫签订了《稻花香藏酒洞工程施工合同》（加盖项目部印章），将前述工程转包周卫进行施工，并于2011年9月20日竣工。2011年10月29日，业主现场代表袁宇峰、工程监理（宜昌宏业工程管理项目有限公司）、项目部办理了工程验收。2011年9月，业主已开始使用该工程。诉争工程竣工验收后，易斌代表项目部于2011年10月29日编制了《湖北稻花香藏酒洞工程竣工资金决算总表》一份，载明：藏酒洞工程竣工总长度计价表含税金额4098410.83元、增加工程项目计价费及申请增加费汇总为含税价1373989.46元，合计为5472400.29元。工程监理、业主现场代表袁宇峰分别于2011年10月20日及12月25日签字确认（袁宇峰于签字前一日已向稻花香酒业公司提交了辞职报告）。合同履行过程中，稻花香酒业公司已支付工程进度款4522100元，易斌向稻花香酒业公司交纳工程质量保证金64万元（稻花香酒业公司于2010年9月7日已退还易斌保证金448000元，即只保留保证金192000元）。另易斌支付了地勘及安全预评费用4万元。由于周卫以实际施工人身份向核工业华东建设公司主张欠付的工程款，故核工业华东建设公司遂提起本案诉讼。前述事实，有核工业华东建设公司提交的施工合同、《单位工程竣工验收证书》、《湖北稻花香藏酒洞工程竣工资金决算总表》、《授权委托书》、《稻花香藏酒洞工程款支付情况表》，稻花香酒业公司提交的《内部承包协议书》、《承诺书》《辞职报告》、《解除、终止劳动合同证明书》、《变更通知》、《授权委托书》、《工作联系函》、付款凭证，周卫提交的质保金交款凭证，各方当事人当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。虽然核工业华东建设公司主张其通过项目部专户仅收到稻花香酒业公司三笔汇款，且数额仅为522100元而非562100元，但现查明，该4万元差额系稻花香酒业公司抵扣了4万元质保金所致，且稻花香酒业公司已就该质保金另行向易斌出具了收据，故一审法院对该异议不予采信。虽然核工业华东建设公司主张稻花香酒业公司未通过项目部专户而向易春艳支付的款项近400万元、退还的保证金不能视为有效的进度款支（退）付行为，但一审法院认为，现查明，核工业华东建设公司于2009年7月20日出具的《授权委托书》载明“詹作泰为款项有权接收人”，但其于2009年8月12日再向稻花香酒业公司发出《变更通知》载明“易春艳为项目部经理及款项的有权接收人”，故稻花香酒业公司在核工业华东建设公司于2012年11月15日向稻花香酒业公司出具《工作联系函》（载明“撤销前述授权前”）的期间所支付的进度款，应视为有效支付。虽然易赋辩称其收到的款项共仅为4491892元（即其自认的已收款与稻花香酒业公司主张的应付款额相差30208元），但由于现查明该差额系稻花香酒业公司另扣减了水电费等费用所致，且易斌在出具收据后对该扣减长期未持异议，故对该异议不予采信。（二）经一审法院释明后，核工业华东建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托湖北众恒诚业工程咨询有限公司（以下简称众恒咨询公司）对涉案工程进行鉴定。该公司于2016年3月28日出具鉴定报告，载明“合同内已完成工程的造价为4098408.96元，新增工程（11张签证单）造价为963452.16元，重建临时设施费用32000元，增加二次衬砌部分的造价为772725.5元，合计为5866586.62元”。核工业华东建设公司为此支付鉴定费6万元。核工业华东建设公司、易斌、周卫对前述鉴定报告持有异议，认为4号签证单上的直径为12的钢筋应按《增加工程项目计价签证单》上业主签字确认的单价6383.38元/吨计算，而非按当时信息价计算（即相应增加工程款85654.5元），储酒窗应按300元/个而非242.06元/个计价（即相应增加工程款17208.18元）。一审法院认为，由于《增加工程项目计价签证单》系复印件，该复印件上仅有“袁宇峰”签字（也未注明签字时间，即不能排除系袁宇峰辞职后补签），故对该异议不予采信。同理，由于袁宇峰也未在储酒窗签证单上签注时间且业主对该意见也不予认可，故对众恒咨询公司依定额而得出的储酒窗造价结论予以采信。稻花香酒业公司对前述鉴定报告持有异议，认为：1、鉴定报告依“固定价除以原合同约定的储酒洞长度作为每米单价，再乘以实际施工长度”作为合同内工程造价不当，因为该洞截面发生了设计变更，且该单价应已包括二次衬砌，故不应再另行计算二次衬砌的费用；2、鉴定报告就新增工程（11张签证单）载明的材料进行了调差，而未依合同约定的“不调整材料价差”之约定而多计算了工程造价260762.09元；3、临时设施系利用拆除的原临时设施材料修建，故鉴定报告认定按每平方米400元计算偏高（涉及多增加的费用约8000元）；4、鉴定报告采信的竣工验收证书系虚假的，可能影响了造价结论。针对前述异议，一审法院认为，1、稻花香酒业公司并未就“洞口截面发生了设计变更”提交证据，故对该异议不予采信。同时，由于施工中已将二次衬砌由设计的部分衬砌改为了全部进行二次衬砌施工，故鉴定报告已按设计长度与实际施工长度比例扣减了固定单价已包括的二次衬砌长度（51.23米），即另行计算的二次衬砌长度实为设计变更而增加的492.77米二次衬砌长度（即实际衬砌长度减除固定单价已包括的51.23米二次衬砌长度）所对应的造价，即稻花香酒业公司的前述异议不能成立。2、虽然合同约定了材料价差不予调整，但双方在后来新增加的工程签证单（即11张签证单）上另行约定了材料价格，应视为对合同约定材料价格的变更，故稻花香酒业公司辩称仍应依合同约定的单价对增加工程量进行造价鉴定，于诚信原则不符，不应予以采信。3、鉴定报告按每平方米400元确定临建设施建设费用，于市场行情相符，应予以采信。4、由于涉案工程已于2011年9月交付使用，且稻花香酒业公司也未提交该工程质量不合格的证据，故竣工验收证书真实性如何，对本案造价结论已无影响，故对稻花香酒业公司辩称竣工验收证书系虚假的陈述不予审查。一审法院认为，从形式上看，稻花香酒业公司将其建设的藏酒洞工程发包给具有施工资质的核工业华东建设公司施工，故该合同为有效合同。虽然现查明前述合同由核工业华东建设公司再以内部承包名义交由易斌施工，即实际上存在因易斌个人借用核工业华东建设公司的名义及资质签订建设工程施工合同而致该合同无效的可能，但由于涉案工程合格且已交付使用，此时合同效力对工程结算也无影响，故对涉案合同效力不再予以审查。同时，不管前述合同是否有效，核工业华东建设公司作为合同的一方当事人，其应对外承担权利与义务，即其享有本案诉权。稻花香酒业公司以核工业华东建设公司仅系出借资质一方为由（即便该事实成立），辩称核工业华东建设公司不具有适格的原告主体身份，于法无据，不应予以支持。由于袁宇峰仅为稻花香酒业公司派驻现场的普通工作人员，依建筑行业惯例，其以业主身份签署的结算报告对稻花香酒业公司并无约束力，故对核工业华东建设公司申请对工程造价进行鉴定的请求予以准许。同时，由于众恒咨询公司出具的鉴定报告符合行业惯例及合同约定，故对该鉴定结论应予以采信，即认定涉案工程造价为5866586.62元,扣除稻花香酒业公司已实际支付的工程进度款4522100元,尚欠工程款1344486.62元,应由稻花香酒业公司予以支付。另外，由于合同并未约定“施工方承担地勘及安全预评费用”，建筑行业也并无此惯例，故易斌以核工业华东建设公司名义垫付的4万元款项也应抵扣稻花香酒业公司的已付进度款，即认定稻花香酒业公司工程欠款为1384486.62元。由于合同约定前述余款的支付期限为“工程交付并办理结算后三个月内”，且工程于2011年9月交付使用、双方于2011年12月25日以“袁宇峰签字”方式从形式上办理了结算（稻花香酒业公司既不认可该结算，又未及时重新办理结算，因此而产生的后果应由其自行负担），故一审法院酌定前述款项应于2012年3月内支付，即稻花香酒业公司应从2012年4月1日起承担按同期贷款利率计算的利息损失。虽然合同约定应扣留5%的质保金且应于二年后的第一周内支付，但由于易斌另行交付了64万元的质保金（超过了合同约定的5%质保金数额），故不应再从应付款中另行扣减5%质保金。同时，由于质保金退还期限已届满，故稻花香酒业公司应一并退还该质保金。由于现查明稻花香酒业公司已于2010年9月7日退还了448000元保证金，即认定稻花香酒业公司尚应退还的保证金为192000元。至于周卫、易斌主张的迟延开工违约金问题，由于其均属无独立请求权的第三人（即并无增加诉讼标的额的请求权），而核工业华东建设公司也并未主张该项权利，故对此不予审查。由于作为结算审核义务人的稻花香酒业公司未及时正确履行结算审核义务，故核工业华东建设公司预付的鉴定费6万元，应由稻花香酒业公司负担。综上，本案事实清楚,法律适用明确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、稻花香酒业公司于判决生效后十日内支付核工业华东建设公司欠付的工程款1384486.62元，并承担从2012年4月1日起按贷款利率计算的利息损失。2、稻花香酒业公司于判决生效后十日内退还核工业华东建设公司交纳的质量保证金192000元；3、驳回核工业华东建设公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若稻花香酒业公司未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费46402元（核工业华东建设工程集团公司预交），由核工业华东建设公司负担11402元，由稻花香酒业公司负担35000元；核工业华东建设公司预交的鉴定费60000元，由稻花香酒业公司负担。应由稻花香酒业公司负担的鉴定费及诉讼费，由其在履行生效判决确定的给付义务时一并转付给核工业华东建设公司。二审期间，核工业华东建设公司提交了2009年7月20日授权委托书，拟证明核工业华东建设公司与稻花香酒业公司对工程款的支付约定了专用账户。稻花香酒业公司提交了二份证据：证据一：一审法院邮寄凭证二份，拟证明一审法院于2017年1月16日向各方当事人邮寄送达一审判决，核工业华东建设公司2017年2月20日才提交上诉状，超过法定上诉期。证据二：一审法院（2016）鄂05民终2063号民事判决和2010年7月14日向易斌支付工程款凭证各一份，拟证明核工业华东建设公司对承包人易斌的选任有过错，因易斌不诚信导致稻花香酒业公司无端涉及数次诉讼，其中邓正爱起诉工程款一案也是因核工业华东建设公司选任过错，易斌所在的项目部在易春艳向稻花香酒业公司结算工程款后，未向实际施工人邓正爱支付工程款，导致长达多年的循环诉讼，稻花香酒业公司并无过错，不应承担延期付款的利息损失。该案生效判决与本案争议事实基本相同，该二审生效判决认定易春艳身份系稻花香酒业公司藏酒洞工程项目经理，其在收取工程款后出具的收据上加盖有项目部印章，故应认定易春艳的行为系职务行为，核工业华东建设公司对易春艳系概括性授权，故稻花香酒业公司有理由相信易春艳代表核工业华东建设公司从事工地管理以及办理工程结算。易斌、周卫二审期间未提交证据。经本院组织质证，稻花香酒业公司对核工业华东建设公司提交的证据有异议，认为该证据一审期间已经提交，不是新证据。虽然双方前期约定了专用账户，但后期已经变更。易斌对核工业华东建设公司提交的证据无异议。核工业华东建设公司对于稻花香酒业公司提交证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不影响核工业华东建设公司的上诉。对证据二的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。易斌对稻花香酒业公司提交的证据一、二均无异议。本院经审查认为，核工业华东建设公司提交的证据系一审期间已经提交的证据，不属于二审的新证据，本院不予审查。稻花香酒业公司提交的证据一，因各方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据为一审法院向稻花香酒业公司邮寄送达判决书的快递单，不能证明一审法院向核工业华东建设公司送达判决书的时间，故对该证据的证明目的本院不予采信。稻花香酒业公司提交的证据二，其中一审法院（2016）鄂05民终2063号民事判决为生效裁判文书，本院对该证据予以采信；2010年7月14日支付工程款的凭证，因各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为稻花香酒业公司向易春艳支付的400万元和退还的保证金448000元，应否视为向核工业华东建设公司支付的款项。根据审理查明的事实，2009年8月12日核工业华东建设公司向稻花香酒业公司出具《变更通知》将核工业华东建设公司稻花香藏酒洞工程项目经理由詹作泰变更为易春艳，合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作由易春艳代表核工业华东建设公司全面负责。根据该《变更通知》的内容，稻花香酒业公司有理由相信易春艳具有代表核工业华东建设公司结算与支付涉案工程款项的相应权利。易春艳凭借核工业华东建设公司于2009年12月22日向其出具的《授权委托书》在银行开立个人账户，并收取了涉案工程400万元工程款和448000元保证金退款。虽然涉案工程款和保证金退还系汇入易春艳个人账户，但易春燕为涉案工程的项目经理，其收取工程款和保证金退款后向稻花香酒业公司出具的收据上加盖有核工业华东建设公司稻花香藏酒洞工程项目部印章，故其行为属于职务行为，产生的法律后果应由核工业华东建设公司承担。因此，稻花香酒业公司向易春艳支付的400万元和退还的保证金448000元，应视为向核工业华东建设公司支付的款项。核工业华东建设公司关于易春艳收取400万元工程款和448000元保证金退款不能代表核工业华东建设公司的上诉主张，不能成立，本院不予支持。稻花香酒业公司辩称核工业华东建设公司提起上诉已超过上诉期，经查与事实不符，本院对稻花香酒业公司此项辩称理由，不予支持。综上所述，核工业华东建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42384元，由核工业华东建设工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 邵震宇审判员 王捷明审判员 张之婧二〇一七年八月二十一日书记员 张本蕤 来源：百度“”