（2017）京03民终10084号

裁判日期: 2017-08-21

公开日期: 2017-10-31

案件名称

董延昆与纤活日记（北京）餐饮管理有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

董延昆,纤活日记（北京）餐饮管理有限公司

案由

劳动争议

法律依据

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2017）京03民终10084号上诉人（原审原告）：董延昆，女，1989年11月8日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：马金峰（董延昆之夫），1986年6月17日出生，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：纤活日记（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街6号4号楼1层101A。法定代表人：王洁，董事长。委托诉讼代理人：陈丹丹，女，1991年11月19日出生，住北京市朝阳区。上诉人董延昆因与被上诉人纤活日记（北京）餐饮管理有限公司（以下简称纤活餐饮公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初46281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董延昆上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持董延昆一审诉讼请求，即继续履行双方签订的劳动合同；2.本案一、二审诉讼费用由纤活餐饮公司承担。事实和理由：1.一审过程中董延昆对纤活餐饮公司所提供的门店营运培训手册制定的时间及合法性不予认可，同时对其未曾进行过出示当庭提出过质疑。而且一审过程中，纤活餐饮公司也没有证明其所提供的门店营运培训手册是合理合法的并已向董延昆进行过公示。2.纤活餐饮公司所提供的微信聊天记录存在故意删减董延昆所发内容的情况且部分内容为语音对话，不能如实的反应事情的真实情况。董延昆曾在微信及见面中多次与纤活餐饮公司沟通工作地点等事宜，但纤活餐饮公司的态度为“要不离职，就得按照公司安排办，对孕妇没照顾。”3.一审判决书中提到的北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的京朝劳人仲不字（2016）第01072号不予受理通知书，事出有因。具体情况为2016年7月20日开庭日那天北京特大暴雨，董延昆怀孕7个月赶到仲裁庭时，比开庭时间晚了5分钟，所以仲裁庭以无故不到庭为由开具了撤回仲裁申请的决定。当董延昆到达仲裁庭后，经询问仲裁员，仲裁员又出示了一张不予受理通知书以便董延昆继续维权。4.一审判决以纤活餐饮公司提交的严重失实的微信聊天记录来印证未经证实为合法有效的公司规章制度显然有失公平。且董延昆从未表示过任由纤活餐饮公司按照规定处理，董延昆所表达的按照公司规定处理，也仅为纤活餐饮公司在合理合法的前提下所制定的规章制度。纤活餐饮公司辩称：关于董延昆所述店铺培训手册未向其公示的问题，纤活餐饮公司有会议记录可以证明。会议记录上有载明该手册从何时开始执行，当时董延昆也是在职的。关于董延昆说聊天记录有删减的问题，纤活餐饮公司不认可。聊天记录是沿着顺序的，包括语音记录也是多方面要让董延昆去上班，或者办理请假手续，董延昆给纤活餐饮公司的请假条是建议休息两周，但是董延昆两周之后就没有办理手续，也没有给公司答复，所以才解除劳动合同的。董延昆故意违反公司规定，所以纤活餐饮公司不同意履行劳动合同。董延昆向一审法院起诉请求：1.判决纤活餐饮公司与董延昆继续履行双方签订的劳动合同；2.判决纤活餐饮公司支付董延昆2014年2月26日至2016年2月26日延时加班费17712元。一审法院认定事实：1.董延昆2014年2月26日入职纤活餐饮公司，双方签订有劳动合同，2016年3月，双方签署了期限至2017年3月1日的劳动合同，约定董延昆工作地点为“北京浆宝门店”，工作内容为“销售并制作饮品，沙拉等店内食品”，执行不定时工作制，工资支付周期为“本月10号支付上月26日-25日工资”，工资标准见附件。董延昆提交的劳动合同后有附件为“浆宝工资明细”，内容为：“1、底薪：试用期底薪1900，转正2100……3、加班费：入职一年内10元/小时，入职满半年少于一年11元/小时，入职满一年12元/小时……”纤活餐饮公司认可董延昆提交的劳动合同，不认可附件的真实性。纤活餐饮公司对董延昆主张的基本工资2100元予以认可。2.董延昆主张工作期间每月工作208小时，存在延时加班，并提交了银行交易明细和工资条，银行交易明细显示纤活餐饮公司每月向董延昆支付工资，工资条显示董延昆基础工资2100元，职务工资300元，全勤奖100元，应出勤208小时，显示有实际出勤、加班时间、加班时薪和加班费，实发合计与董延昆提交的银行交易明细中数额一致，其中显示的工资支付月份的实际出勤小时数和加班费数额分别为：2014年11月，82小时、0元；2014年12月，246小时、418元；2015年1月，257小时、539元；2015年2月，284小时，836元；2015年4月，220小时、144元；2015年6月，246小时、456元；2015年7月255.5小时、570元；2015年8月，254小时、552元；2015年9月，265小时、684元；2015年10月，208小时，0元；2015年11月，216小时，96元；2015年12月，222小时，168元；2016年1月，208小时，0元；2016年2月192小时，0元；2016年3月，183小时，0元；2016年4月，96小时、0元。纤活餐饮公司认可银行交易明细显示的工资数额，对工资表不予认可。3.董延昆主张因怀孕向纤活餐饮公司请休病假，并提交了两份诊断证明书，日期分别为2016年4月2日和2016年4月8日，医嘱均建议休息一周。纤活餐饮公司对诊断证明书予以认可。董延昆提交了人事公告，显示纤活餐饮公司以董延昆“请立两周病假至2016年4月15日止，之后一直以事假请之且未履行请假相关手续，公司并未批准其事假；并且该员工不服从公司安排，一直旷工不到岗上班，公司给予劝诫警告，该员工仍不改正”为由，解除了与董延昆的劳动关系，落款日期为2016年4月21日，董延昆称通过微信获得的人事公告的图片。纤活餐饮公司认可人事公告系其发出。4.纤活餐饮公司提交了微信聊天记录截图共28页，称系董延昆与纤活餐饮公司人事经理之间的聊天记录，其中显示董延昆2016年3月30日询问辞职相关事宜，2016年4月2日询问请假事宜，纤活餐饮公司人事经理回应称董延昆请假需经运营部批准，需要找“康某”，并提示董延昆不能旷工，连续旷工会被开除；2016年4月8日双方沟通了董延昆递交病假条的事宜；2016年4月11日纤活餐饮公司人事经理要求董延昆将病历和收费单据拍照发送，董延昆对此提出质疑，认为仅需提交病假条即可，部分语音沟通内容无法显示，董延昆最后询问“公司是3天不去算旷工自动离职吗”，纤活餐饮公司人事经理回复“公司规定的是连续旷工两天或累计旷工3天”，随后双方继续沟通了一些上班和请假的问题；2016年4月14日，纤活餐饮公司人事经理提示董延昆此日应该上班，董延昆询问请事假事宜并表示请3天事假，纤活餐饮公司人事经理表示“批不了”，并称“如果你是因为身体不舒服，那就开病假条，请病假”，董延昆回应“那就按公司规定走吧”；2016年4月18日，董延昆询问如何处理了，纤活餐饮公司人事经理使用了语音回复，董延昆表示“好”；2016年4月19日，纤活餐饮公司人事经理向董延昆说明次日需要上班，董延昆表示只能请假，纤活餐饮公司人事经理回复“病假就给我假条和就诊证明，缴费清单”，董延昆“请事假”，纤活餐饮公司人事经理“如果没有这些，都按公司规定，按旷工处理”，董延昆“那就按公司规定办吧”；2016年4月21日，纤活餐饮公司人事经理发出了人事公告的图片。纤活餐饮公司称截图系2016年4月进行的，之后纤活餐饮公司人事经理更换了手机，聊天记录内容无法恢复。董延昆认为纤活餐饮公司未能提供证据原始载体而对截图真实性不予认可，但表示对最后一张显示有人事公告图片的截图予以认可。纤活餐饮公司认为虽纤活餐饮公司人事经理的手机损坏了，但董延昆手机中应该也保存有聊天记录。5.纤活餐饮公司提交了门店营运培训手册，其中规定事、病假向部门经理级行政人事行政部请假，不得无故旷工，“凡不请假，或请假未经批准，擅自离岗，超假未经同意者，视为旷工”，“连续旷工2天或月累计旷工达3天（含3天），从次日起视为自动离职”。董延昆对门店营运培训手册不予认可，表示未向员工进行公示、培训，董延昆也从未见过该手册，同时对手册制作程序提出质疑。6.董延昆曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2016）第01072号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为：董延昆、纤活餐饮公司签订的劳动合同约定董延昆执行不定时工作制，但纤活餐饮公司未就已经行政部门工时审批举证，而董延昆提交的工资条显示纤活餐饮公司要求的月出勤时间为208小时，此时间高于法律规定的标准工作时间，董延昆的实际出勤时间更多于此时间，纤活餐饮公司虽表示对工资条不予认可，但未能提供反证，亦未能就董延昆的出勤情况举证，故该院采信董延昆主张的加班情况，并按照董延昆提交的工资条显示的出勤时间核算董延昆应得的加班费数额。经该院核算，纤活餐饮公司向董延昆支付的加班费数额不足，纤活餐饮公司应支付董延昆加班费差额10392.15元。纤活餐饮公司提交的微信聊天记录截图虽缺乏原始载体以供核对，但其中显示的纤活餐饮公司人事经理发出的人事公告与董延昆陈述的以微信形式获取该人事公告的情况相符，而董延昆未能提供相应的微信聊天记录以反驳纤活餐饮公司的证据，故该院采信纤活餐饮公司提交的微信聊天记录截图显示的对话内容。董延昆与纤活餐饮公司人事经理之间的对话显示双方就如何请假问题进行了沟通，纤活餐饮公司人事经理向董延昆告知了请病、事假需要递交的材料及相对应需完成的手续，并提示了旷工的问题，董延昆亦特意询问了旷工的规定；2016年4月14日，董延昆表示请事假3天，在纤活餐饮公司人事经理表示其无法审批的情况下，董延昆仅表示“那就按公司规定走吧”；其后至2016年4月19日，纤活餐饮公司人事经理提示董延昆上班，并再次告知了请假手续，董延昆在表示请事假后又仅表示了“那就按公司规定办吧”，故综合董延昆与纤活餐饮公司人事经理之间的对话，该院认为董延昆在知晓纤活餐饮公司的请假流程后，未按流程向纤活餐饮公司请休病假或事假，同时表示任由纤活餐饮公司按照规定处理，董延昆于一审庭审中提交的诊断证明书显示的最后医嘱休息也仅为2016年4月8日的休息一周，故该院认为，董延昆自2016年4月15日起未按流程向纤活餐饮公司请假，亦无对应期间的病休证明，董延昆行为应属旷工，而董延昆与纤活餐饮公司人事经理之间的对话显示董延昆知晓纤活餐饮公司有关旷工处罚的规定，并表示任由纤活餐饮公司按照规定处理，故纤活餐饮公司以董延昆旷工为由解除双方劳动关系不违反法律规定，该院对董延昆要求继续履行劳动合同的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、纤活日记（北京）餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付董延昆延时加班费差额10392.15元；二、驳回董延昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，董延昆围绕其上诉请求，向本院提交以下新的证据：微信聊天记录（打印件），证明纤活餐饮公司将聊天记录进行了删减，董延昆一直在跟纤活餐饮公司沟通工作事宜，删减后的微信聊天记录对董延昆不利。纤活餐饮公司针对董延昆提交的证据发表质证意见如下：真实性认可，但纤活餐饮公司不存在删减微信聊天记录的情况，同时该证据也能证明纤活餐饮公司告知董延昆相关的请假手续，但是董延昆没有配合。本院认为，纤活餐饮公司对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认；根据该微信聊天记录，双方曾就请假事宜进行过沟通，纤活餐饮公司已明确告知请假需要递交的材料，并提示公司不批假而旷工将会被开除，董延昆提交的该证据与纤活餐饮公司提交的微信聊天记录截图并不冲突，故对董延昆提交该证据的证明目的本院不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为纤活餐饮公司解除双方劳动关系是否违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案，纤活餐饮公司向法院提交了微信聊天记录截图，虽然该证据缺乏原始载体以供核对，但其中显示的纤活餐饮公司人事经理发出的人事公告与董延昆陈述的以微信形式获取该人事公告的情况相符，而董延昆在二审中提供的微信聊天记录与该证据在内容上亦是一致的，故对纤活餐饮公司提交的微信聊天记录截图本院予以采信。根据双方提交的微信聊天记录，双方曾就如何请假问题进行了沟通，纤活餐饮公司人事经理向董延昆告知了请病、事假需要递交的材料及相对应需完成的手续，并提示了旷工的问题，董延昆亦特意询问了旷工的规定，故可以认定董延昆知晓纤活餐饮公司规章制度中关于旷工的相关规定。董延昆自2016年4月15日起未按流程向纤活餐饮公司请假，亦无对应期间的病休证明，董延昆行为应属旷工，纤活餐饮公司以董延昆旷工为由解除双方劳动关系符合法律规定。董延昆主张纤活餐饮公司违法解除双方劳动关系并要求继续履行劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，董延昆的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董延昆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　　蒙　瑞审判员　　龚勇超审判员　　尚晓茜二〇一七年八月二十一日法官助理　　张　弛书记员　　刘　鸽来源：百度“”