（2015）宜张民初字第465号

裁判日期: 2017-08-20

公开日期: 2018-01-30

案件名称

吴占明与宜兴市陶都建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

宜兴市人民法院

所属地区

宜兴市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

吴占明,宜兴市陶都建筑安装工程有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款，第二百六十九条第一款

全文

江苏省宜兴市人民法院民事判决书（2015）宜张民初字第465号原告（反诉被告）：吴占明，男，1969年11月14日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：万荣富，宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路269号，组织机构代码14289498-6。法定代表人：顾国忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟元兴、李秋实，江苏宜欣律师事务所律师。原告（反诉被告）吴占明与被告（反诉原告）宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。反诉原告的委托诉讼代理人孟元兴、反诉被告吴占明的委托诉讼代理人万荣富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴占明向本院提出诉讼请求：要求陶都公司、宜兴市太华商品房开发公司（以下简称太华公司）支付尚欠工程款2217579元及承担本案诉讼费用。事实和理由：吴占明依据顾全生签字的江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）于2014年8月29日出具的工程结算审定单，主张要求按该结算单确定的太华山庄二期8#-12#楼工程（以下简称涉案工程）审定价22530287.74元计算，尚欠2217579元。审理中，吴占明于2015年12月23日申请撤回本诉请求，本院裁定予以准许。陶都公司向本院提出反诉请求：1、请求法院判令吴占明退还多支付的工程款2390978元；2、吴占明承担本案反诉诉讼费用。审理中，陶都公司变更要求吴占明退还1326835.78元。事实和理由：根据陶都公司委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）于2015年6月8日出具的太华山庄二期工程竣工结算的复核报告，涉案8#-12#楼工程审定价为19076944.86元。吴占明已领款及材料款合计21467923.1元，与复核结果相抵，吴占明已超额领取2390978元。审理中，依据司法审计结果总造价19129953.54元，扣除吴占明已收到17300347元，另扣除约定承担的工程总额让利8%，管理费2%，税金6.5%，要求返还多支付工程款金额变更为1326835.78元。吴占明辩称，对这司法审计报告的各项单价不予认可，因为按照当时的年代各项人工费、材料费等，商品房造价太低，与事实不符，请求法院还是依照双方在2011年10月18日施工协议中约定的820元/平方米或者按照2014年8月22日双方委托永勤公司审计每平方米单价进行计算。另外，税金当时约定是暂定的6.5%，事实是当时开具发票只要3%。经审理查明：2011年11月14日，太华公司与陶都公司签订建设工程施工合同1份，陶都公司承包太华山庄1#、4-6#、8-14#、配套用房、商住楼及门卫工程施工。工期自2011年11月16日开工至2012年7月30日竣工。合同价款41799017.45元。该合同约定：“23、合同价款及调整：本合同价款采用固定单价合同方式确定。1、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：所有材料价格调整按宜建（2008）号文件及下述风险费用计算方法执行…风险范围以外合同价款调整方法:按宜建（2008）22号文件规定及上述费用计算方法执行，政策性调整按有关文件规定执行…。38、不得分包。…”。同年11月18日，陶都公司与吴占明签订施工协议1份，约定吴占明承接宜兴市太华山庄二期8#-12#楼工程。承包方式为双包。协议约定：“1、工程款支付;基础完工付至合同价的10%，主体完工付至合同价的30%，竣工验收付至合同价的50%，其余50%在竣工验收合同后的半年（末付15%，年末付15%）、二年末分别付30%、20%。保修金按国家规定执行。2、工程款结算：按现行（开工之日）的定额和取费标准及有关文件执行，材料价格按合同工期的宜兴市定额站颁布的信息价的算术平均值，施工期内如遇政策性文件调整不执行。吴占明承诺在此基础上让利8%，陶都公司抽取吴占明管理费2%，税金暂按6.5%（按实开税率）。…6、材料甲供：装饰性材料如瓦、面砖等均甲供，吴占明收取实际价格的1%的现场管理费。商品砼甲供，不计取任何费用，按实际购入价计入工程款。7、合同价暂按820元/㎡…”，合同另对分包、实际施工根据现场做法等事项作了约定。涉案工程均于2013年5月2日竣工验收合格。吴占明已收到工程款合计17300347元。经本院委托，江苏鸿成工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）出具涉案工程造价鉴定报告书1份，载明：“涉案工程人工工资调整前总造价：19129953.54元；人工工资调整后总造价：20006101.08元。情况说明：1、门窗及外墙涂料配合管理费因陶都公司提供的数据双方争议较大，现按鸿成公司实算工程量计入。2、人工暂按二类工53元/工日，三类工50/工日。如最终需调整，人工按二类工62.88元/工日，三类工59.18元/工日计入。调整后与调整前二者造价相差87.61万元。3、12#楼基坑超深部位按3：7块石砼考虑回填。4、8#-12#基础基础超深部分基坑排水已考虑，块石砼模板未考虑。5、水电安装工程配合费因未提供水电安装造价所以暂未考虑，根据合同可以按水电安装工程实际结算价的2%计入造价。6、8#-12#主体及签证部分造价根据合同让利8%。7、8#-12#甲供材已按实调整（即8#-12#中的甲供材材料费均被扣除）。8、二次结构、实际是个三四层时有宜兴市建设局规范化施工造成返工补助费10元/㎡未考虑”。以上事实，有施工合同、承包协议、撤诉申请书、民事裁定书、工程造价咨询报告及本院庭审笔录等证据在卷佐证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：涉案工程款如何结算依据及方法。陶都公司要求依据鸿成公司工程造价咨询报告书，计算方式为：19129953.54元×（1-8%合同约定让利部分-2%合同约定抽取管理费-6.5%合同约定税金）=15973511.2元。吴占明认为依据双方在2011年10月18日施工协议中约定的820元/㎡或者按照2014年8月22日双方委托永勤公司审计价进行结算。本院认为：承包人违法分包建设工程的行为无效。吴占明作为实际施工人，分包项目没有资质，其与陶都公司于2011年11月18日签订的施工协议无效。但涉案工程竣工验收合格，不影响实际施工人参照该合同约定主张工程款。陶都公司按鸿成公司审计报告确认的项目及金额结算工程款。经审查，该审计报告情况说明6已备注审计结果“已根据合同让利8%”，不应重复计算；另因分包协议第6条甲供材约定“按实际购入价计入工程款”，故该审计报告将甲供材按实调整计入工程款，由吴占明结算，并无不当。且陶都公司变更诉讼请求中也未将甲供材在已收款中予以结算，系对结算方式的选择，吴占明仅领取工程款17300347元，未超过陶都公司主张以此结算方式应支付工程款17503907.48元，陶都公司要求吴占明返还多领取的工程款，事实依据不足，本院不予支持。甲供材部分，陶都公司可提供依据后另行与吴占明结算主张，本案不予理涉依照。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条规定，判决如下：驳回被告（反诉原告）宜兴市陶都建筑安装工程有限公司的反诉请求。反诉案件受理费减半收取12964元，鉴定费161000元，合计173964元，由陶都公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审　判　长　　孙恒俊人民陪审员　　廖　婷人民陪审员　　黄立新二〇一七年八月二十日书　记　员　　钱重辰微信公众号“”