（2017）甘执复73号
裁判日期: 2017-08-02
公开日期: 2017-09-26
案件名称
天水雄风轮毂制造有限公司 与天水秦州合作银行、天水投资担保有限公司、杨学斌、罗新生、周以庄 借款合同纠纷、民间借贷纠纷等五案 执行裁定书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
天水雄风轮毂制造有限公司,天水秦州农村合作银行,天水投资担保有限公司,杨学斌,罗新生,周以庄
案由
法律依据
全文
甘肃省高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）甘执复73号复议申请人（被执行人）：天水雄风轮毂制造有限公司。住所地：天水市秦州区。法定代表人：张永兵，该公司经理。申请执行人：天水秦州农村合作银行。住所地：天水市秦州区。法定代表人：单晓梅，该行行长。申请执行人：天水投资担保有限公司。住所地：天水市秦州区。法定代表人：杨斌，该公司总经理。申请执行人：杨学斌，男，汉族，1953年生，住天水市麦积区。申请执行人：罗新生，男，汉族，1949年生，住天水市秦州区。申请执行人：周以庄，男，汉族，1947年生，住天水市秦州区。被执行人天水雄风轮毂制造有限公司因与天水秦州合作银行、天水投资担保有限公司、杨学斌、罗新生、周以庄借款合同纠纷、民间借贷纠纷等五案的执行中，不服天水市中级人民法院（2017）甘05执异8号执行裁定，向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。现已审查终结。天水市中级人民法院查明，天水市中级人民法院在执行天水秦州农村合作银行、天水投资担保有限公司、杨学斌、罗新生、周以庄与天水雄风轮毂制造有限公司金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷等五案中，于2016年4月19日作出（2016）甘05执38号执行裁定书，依法查封了被执行人天水雄风轮毂制造有限公司位于天水市麦积区二十里铺开发区内面积为29302平方米的土地及地上附着物（在建），国有土地使用权证编号为：天国用（2006）第麦22号。并依法对该查封资产进行了评估，评估报告送达了被执行人。2016年11月24日天水雄风轮毂制造有限公司向执行法院提出破产清算申请，该院经立案审查后认为该公司不能提供破产清算所需要的材料，实际无法进行破产清算，遂于2016年12月14日作出（2016）甘05破申1号民事裁定书，裁定不予受理。该公司不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉，被驳回。2017年3月15日，执行法院在天水雄风轮毂制造有限公司厂区门口张贴了拍卖（变卖）告知书，责令天水雄风轮毂制造有限公司在2017年3月19日前自动履行生效法律文书确定的义务，逾期将对查封的财产依法拍卖或变卖，但该公司仍未履行法律义务。天水中院认为，异议人天水雄风轮毂制造有限公司提出中止执行的问题。因其破产申请形式要件不具备，已裁定不予受理，经上诉后省高院维持了原裁定，故异议人提出的执行转破产，中止对其执行的异议理由不能成立。异议人要求撤销对其位于天水市麦积区二十里铺开发区内土地及地上附着物网络司法拍卖问题，由于异议人未履行生效法律文书确定的义务，本院依法对其财产进行查封、评估及拍卖并无不当，异议人要求撤销拍卖的申请，无事实及法律依据，本院不予支持。据此作出了（2017）甘05执异8号裁定书，驳回了天水雄风轮毂制造有限公司的异议请求。天水雄风轮毂制造有限公司不服，向本院提出复议。天水雄风轮毂制造有限公司复议称：天水中院的执行行为违反法定程序。复议申请人于2017年3月14日向天水中院寄交了《执行转破产申请书》，依照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的规定，天水中院应当履行法定职责，但时至今日仍未作处理；天水中院在异议审查中，将复议申请人原来向天水中院提出破产申请与本次复议申请人提出执行转破产相混淆；复议申请人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，资不抵债明显，无须审计评估即可做出判断，完全符合执转破案件转出的情形，天水中院在申请复议人已经提出申请的情况下，仍然做出驳回申请人异议的裁定，显然使用法律错误。请求：1、依法撤销天水市中级人民法院（2017）甘05执异8号执行裁定；2.撤销对雄风公司位于天水市麦积区二十里铺工业园区的工业用地及地上建筑物的司法拍卖；3、裁定中止对申请人雄风公司的执行。本院查明的事实与天水中院查明的事实一致。本院认为，关于上述案件能否“执转破”的问题。《最高人民法院关于的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”这是司法解释关于“执转破”的一般性规定。该规定未对执转破的程序做出规范。2017年1月20日《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，对执转破的程序作了规范性指导意见，该《意见》第4条规定：“......,执行法院在采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。.......”两个司法解释均将“作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定”作为执行转破产的前提条件，也就是说，只有人民法院认为被执行企业法人符合破产法第二条的规定，才能启动执转破程序。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案五个案件，分别于2009年和2016年7月前进入执行程序中，在执行过程中，被执行人于2016年11月24日向天水市中级人民法院提出破产申请，经审查后，天水中院以不能提供破产清算所需材料，实际无法清算为由，驳回了天水雄风轮毂制造有限公司的破产申请，该公司不服，向本院提出上诉，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院驳回裁定的日期是2017年2月15日。时隔一个月，同年3月13日天水雄风轮毂制造有限公司再向天水中院执行局提出执转破的申请。审查认为，首先，根据上述法律规定，“执转破”是人民法院依职权启动的执行程序，虽然要征求当事人的意见，但是否进行执转破是人民法院的职权行为，并不依任何一方当事人的申请而进行。法律也没有规定任何一方当事人有权申请执转破。因此被执行人天水雄风轮毂制造有限公司称其申请执转破人民法院应予处理，缺乏法律依据。其复议理由本院不予支持；其次，确定案件是否执转破的实体要件是作为被执行人的企业法人是否符合破产法第二条规定的条件。本案中，天水雄风轮毂制造有限公司的破产申请被人民法院裁定不予受理，证明其不符合破产法第二条规定的条件。执行法院不予执转破并无不当。关于执行法院是否存在适用法律错误的问题。复议申请人称：天水中院在异议审查中，将复议申请人原来向天水中院提出破产申请与本次复议申请人提出执行转破产相混淆。实际是执行法院认为复议申请人的破产申请已被驳回，不符合破产的条件因而不予转破产程序，并非将两个申请相混淆；至于复议申请人提出其不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，资不抵债明显，无须审计评估即可做出判断，完全符合执转破案件转出的情形的复议理由，完全是其单方陈述，并无证据证明，且已被两级法院裁定驳回。因而复议申请人称天水中院适用法律错误，没有事实及法律依据。本院不予支持。综上，天水中院的裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回天水雄风轮毂制造有限公司的复议申请，维持天水市中级人民法院（2017）05执异8号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 康天翔审 判 员 田 荣代理审判员 朱 华二〇一七年八月二日书 记 员 张 青