（2017）兵08民终619号
裁判日期: 2017-08-02
公开日期: 2017-08-04
案件名称
石河子市韵达食品有限责任公司与周留海等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
石河子市韵达食品有限责任公司,周留海,段建新,新疆生产建设兵团第八师一四九团,李敬忠,尤建华
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终619号上诉人（原审被告）：石河子市韵达食品有限责任公司，住所地：石河子市26小区北一路294号。法定代表人：任志斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周留海，男，1968年11月8日出生，住石河子市。原审被告：段建新，男，住石河子市。原审被告：新疆生产建设兵团第八师一四九团，住所地：第八师一四九团1小区**栋。负责人：任志斌，该团团长。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。原审被告：李敬忠，男，1962年2月18日出生，住石河子市。原审被告：尤建华，男，1963年8月10日出生，住石河子市。上诉人石河子市韵达食品有限责任公司（下称韵达公司）因与被上诉人周留海、原审被告段建新、新疆生产建设兵团第八师一四九团（下称一四九团）、李敬忠、尤建华建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王绍利，被上诉人周留海，原审被告一四九团的委托诉讼代理人盛朝川，原审被告李敬忠到庭参加了诉讼。原审被告段建新、尤建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。韵达公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人主张上诉人承担给付责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不是本案适格的责任主体，不应当承担给付建设工程工程款及赔偿利息的责任。被上诉人是替原审被告一四九团拆迁其所有的种子公司旧库房并在上诉人院内新建库房，故被上诉人与原审被告一四九团之间存在建设工程的事实，上诉人与被上诉人之间没有签订书面建设工程施工合同，涉案工程虽然是在上诉人院内施工建设，但上诉人并没有对该涉案工程有实际处分权。基于施工方在上诉人院内施工并在被上诉人恳请下，上诉人向审批部门打报告。故上诉人打报告行为不代表上诉人是建设工程施工合同的相对方。被上诉人无资质，且未办理书面建设工程施工合同，未向发包方核实并索要相关的审批手续，被上诉人有不能推卸的过错，故被上诉人工程建设费用应当按比例由适合的主体承担，且被上诉人利息损失应当由被上诉人自行承担。被上诉人在一审中主张剩余工程的沙子、水泥、红砖等损失不合法、不合理，该部分材料应由被上诉人自己保管，而不是随意堆放在上诉人院内，导致的扩大损失，应由被上诉人自负。被上诉人主张的鉴定费及交通费应自负，与上诉人无关。周留海辩称，上诉人是原审被告一四九团的下属单位，施工是在上诉人院内，上诉人方负责人也参与该施工，上诉人是适格主体。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。段建新未出庭亦未做答辩。一四九团述称，关于上诉人第一个请求，一四九团认为上诉人未与其就涉案工程签订合同，一四九团不承担责任。一四九团同意上诉人认为被上诉人有责任的意见。关于承担责任方面由法院查明事实后进行裁判。李敬忠述称，被上诉人盖的库房确实在上诉人处，但当时是团领导带他进来的，李敬忠没见到施工图纸及具体预算。对被上诉人而言，他施工就应当给付工程款，但应当谁给不知道。被上诉人拉到厂里的材料被团里卖掉，现在说团里不知道这个说不过去。尤建华未出庭亦未做答辩。周留海向一审法院起诉请求：1.被告立即支付拖欠的工程款157160.94元、利息损失66746.25元（157160.94元×6.85‰×62个月）；2、被告赔偿堆放在韵达公司院内的沙子、水泥、红砖款等35000元及评估费2000元；3、被告赔偿原告索款交通费1000元；4、本案诉讼费及送达费由被告承担。第二次庭审时，原告追加诉讼请求，要求被告再支付鉴定费3000元。一审认定事实：被告李敬忠是被告韵达公司面粉加工厂的书记，被告尤建华是被告韵达公司总经理，被告段建新是被告一四九团二建工区经理。2011年7月，被告一四九团雇佣原告在石河子市（大转盘北）种子公司拆迁库房，在拆除彩钢板库房时，原告与被告一四九团二建工区经理段建新及被告韵达公司总经理尤建华口头协商，由原告在被告韵达公司院内建库房。石河子市公安消防支队在被告韵达公司提交的“石河子韵达食品有限公司面粉加工基地规划总平面图”上加盖公章，同意韵达公司拟建库房。2011年9月20日，原告开始施工，同年11月底，库房的基础工程完工，因缺乏建库房的审批手续，原告被迫停工。2012年7月31日，被告韵达公司给建设局出具报告一份，内容为：“建设局领导：兹有石河子市韵达食品有限责任公司欲在厂区内建一产品库房，库房长46米×宽23米。请领导给予批示！”因被告韵达公司建库房的手续一直未得到审批，原告未能继续施工。原告多次找被告韵达公司及被告一四九团索要工程款。后原告自行委托拓源工程管理咨询有限公司石河子分公司对已施工部分进行工程价款鉴定，该公司鉴定原告已完工的工程款157160.94元，原告交纳鉴定费2000元。被告韵达公司不认可原告自行委托的鉴定意见，委派其面粉加工厂书记李敬忠处理此事，被告李敬忠委托某评估公司对原告已完工部分进行鉴定，鉴定意见为工程款11万余元，双方协商无果。2016年6月14日，被告韵达公司面粉加工厂的书记李敬忠在原告施工库房的图纸上签字，并注明：“此图纸与现场符合。”2016年8月6日，原告出具的报告一份，内容为：“兹有周留海授一四九团工区领导安排于2011年7月份在石河子市（大转盘北）种子公司拆迁库房，在拆除彩钢板时，因一四九团所属石河子市韵达食品有限责任公司需建库房，经领导协商（一四九团团长张某、一四九二建工区经理段建新、韵达食品厂总经理尤建华）决定在石河子市韵达食品厂内建库房。原则是，种子公司库房搬到韵达食品厂内，用原来的材料，拆迁时编号拆迁，在石河子市韵达食品厂于2011年9月20日动工建设，没有签订合同，造价按国家标准执行。基础建成后因无手续，城管大队于2011年11月25日号令停工，经多次询问说在办手续，手续办好后再建。一直到2016年6月份，都没有动工建设，找领导数次后领导说评估后结账，派韵达食品厂书记李敬忠办理此事。我找了评估公司（新疆拓源工程管理咨询有限公司石河子分公司）评估，建设好的评价157,160.94元，韵达公司也找了石河子建行评估公司评估，估价为126679.67元，双方没有达成一致意见。工地剩余的红砖、沙子、水泥、搅拌机（放置5年），从种子公司拉运彩钢板所需的运费、人工费都没有结算，至今没有结果，望领导给予解决为盼。”段建新在该报告下方备注：“施工过程属实。”李敬忠在报告下方备注：“评估过程属实。”2016年5月9日，在原告与被告韵达公司总经理尤建华的通话录音中，被告尤建华同意以韵达公司面粉厂生产的面粉折抵欠原告的工程款。第一次庭审后，原告申请对被告韵达公司院内新建库房的工程造价进行鉴定，经石河子市恒信价格评估事务所鉴定，工程造价为135470元，产生鉴定费3000元。原、被告对鉴定意见均无异议。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告谁之间存在建设工程施工合同关系；二、原告主张的工程款及各项损失有无事实和法律依据。关于焦点一，该院认为，原告与被告韵达公司之间存在建设工程施工合同关系，理由如下：首先，被告韵达公司为涉案库房的建设，曾向消防支队、建设局等单位提交建库房所需的图纸及申请。其次，原告自2011年9月至11月底在被告韵达公司院内建库房，被告韵达公司并未阻止施工，亦未提出异议。第三，被告韵达公司面粉加工厂书记李敬忠在原告关于库房建造的施工图纸、原告出具的关于施工经过的报告中签字认可。第四，被告韵达公司总经理尤建华曾同意以韵达公司面粉厂生产的面粉折抵欠原告的工程款。综上，原告与韵达公司之间虽然未签订书面的建设工程施工合同，但双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告李敬忠作为被告韵达公司面粉加工厂书记，被告尤建华作为被告韵达公司总经理，其两人实施的经营活动应由被告韵达公司承担民事责任，被告李敬忠、尤建华个人不应承担责任，故对原告要求被告李敬忠、尤建华承担民事责任的主张，该院不予支持。被告一四九团、被告段建新与原告周留海之间不存在建设工程施工合同关系，不是本案建设工程施工合同的相对人，依法不应当承担责任，故对原告要求被告一四九团、段建新承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于焦点二，因原告周留海不具有施工资质，被告韵达公司将其库房交由周留海施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，故被告韵达公司与周留海之间形成的建设工程施工合同违反了我国建筑法的禁止性规定，应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案的建设工程施工合同无效后，原告在被告韵达公司院内所建的库房基础工程不能返还，被告应当折价补偿原告受到的损失。经石河子市恒信价格评估事务所鉴定，原告所施工的库房工程造价为135470元，因此产生鉴定费3000元，原、被告对鉴定意见均无异议。故被告韵达公司理应给付原告工程款135470元、鉴定费3000元。原告主张工程款利息损失66746.25元，首先，案涉工程至今未完工，亦未交付使用，被告韵达公司并未使用收益。其次，被告韵达公司拖欠原告的工程款，理应赔偿原告经济损失。第三，因原告周留海不具有施工资质，被告韵达公司将其库房交由周留海施工，致本案建设工程施工合同无效，原告周留海与被告韵达公司均有过错，应当各自承担相应的责任。综上，该院酌定原告利息损失为30000元，对原告所诉的利息损失不予支持。原告要求被告赔偿堆放在韵达公司院内的沙子、水泥、红砖等35000元，首先，原告未对沙子、水泥、红砖的数量进行举证；其次，案涉工程停工至今已有五年之余，原告做为承包人理应对施工材料进行妥善保管或者处理，而原告却放任该部分材料堆放在被告韵达公司院内；第三，原告可以将工程剩余的沙子、水泥、红砖等拉走继续使用。综上，对原告要求被告赔偿堆放在韵达公司院内水泥、沙子、红砖款35000元的诉讼请求，该院不予支持。原告主张其委托新疆拓源工程管理咨询有限公司石河子分公司对施工部分进行工程款评估产生的评估费2000元，因被告不认可，且该鉴定是原告自行委托所做，故对原告的该诉讼请求该院不予支持。原告主张索款交通费损失1000元，但未提供证据证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故原告的该诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。被告尤建华、段建新经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告石河子市韵达食品有限责任公司给付原告周留海工程款135470元；二、被告石河子市韵达食品有限责任公司给付原告周留海利息损失30000元；以上款项合计165470元，被告石河子市韵达食品有限责任公司于判决生效之日起五日内给付原告周留海。三、驳回原告周留海要求被告李敬忠承担责任的诉讼请求；四、驳回原告周留海要求被告尤建华承担责任的诉讼请求；五、驳回原告周留海要求被告新疆生产建设兵团第八师一四九团承担责任的诉讼请求；六、驳回原告周留海要求被告段建新承担责任的诉讼请求；七、驳回原告周留海其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5228元，送达费90元，鉴定费3000元，合计8318元（原告已预交），原告负担1958元，被告石河子市韵达食品有限责任公司负担6360元，与前款同期给付原告周留海。二审中，各方当事人没有未提交新证据，对当事人一审争议的事实，本院认定如下：上诉人对原审查明的事实“原告与被告一四九团……口头协商”有异议，上诉人对原审查明的事实“2016年8月6日，原告出具的报告一份，内容为：“兹有周留海授一四九团工区领导安排……望领导给予解决为盼”有异议，认为该报告内容描述不真实。上诉人未提交证据证明其主张，故对上述异议，本院不予采信。原审被告一四九团对原审查明的事实“一四九团雇佣原告”有异议，因原审被告一四九团未提交证据证明其主张，故对该异议，本院不予采信。上诉人和原审被告一四九团对原审查明其他事实均无异议，其他当事人对原审判决认定的事实无异议，对原审事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为，上诉人是否应给付被上诉人工程款135470元及利息损失30000元。因上诉人认可被上诉人在其单位内施工的事实，且被上诉人在其单位院子内施工的整个过程中，上诉人不仅未表示反对，上诉人单位负责人还在被上诉人反映施工过程及评估造价的报告上写下“评估过程属实”的内容，上述事实和证据足以证实上诉人与被上诉人存在建设工程施工关系，原审认定上诉人应给付工程款及利息正确。上诉人主张不应支付工程款及利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3609元，由上诉人石河子市韵达食品有限责任公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 王同明审判员 陈宏坚审判员 何福江二〇一七年七月十九日书记员 陈亚敏 来源：百度搜索“”