（2016）粤19民终8050号

裁判日期: 2017-08-02

公开日期: 2017-09-04

案件名称

苏保红、东莞虎门人和新天地公共设施有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省东莞市中级人民法院

所属地区

广东省东莞市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

苏保红,东莞虎门人和新天地公共设施有限公司,东莞市虎门镇人民政府

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第九十三条第一款，第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省东莞市中级人民法院民事判决书（2016）粤19民终8050号上诉人（原审原告）：苏保红，女，汉族，1967年6月27日出生，住广东省东莞市，委托代理人：陈晓彬，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：熊光荣，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞虎门人和新天地公共设施有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇博文路永利商业城一层，组织机构代码为55726599-7。法定代表人：刘亮。委托代理人：唐金华，该公司的员工。被上诉人（原审第三人）：东莞市虎门镇人民政府。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道38号，组织机构代码为00733190-2。法定代表人：曲洪淇，虎门镇镇长。上诉人苏保红因与被上诉人东莞虎门人和新天地公共设施有限公司（以下简称人和公司）、原审第三人东莞市虎门镇人民政府（以下简称虎门镇政府）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第390号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。苏保红上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持苏保红的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由人和公司承担。事实和理由：一、一审判决以案涉转让合同为约定具体开业和交付商品时间为由认定任何公司不存在迟延交付商铺的行为存在错误。虽然案涉的转让合同约定的交付时间为预计时间，但人和公司有义务在预计交付的时间前后合理期限内交付商铺，结合本案所涉项目的原定开发周期为12个月，合理的偏差范围不应超过开发周期的一半，但至今逾期交付的时间已超过了50个月，已经超过了开发周期四倍以上，但一审判决以案涉转让合同约定的开业和交付商铺的时间为预计时间以及案涉的工程逾期时间仍在合理的范围内，认定人和公司不存在迟延，违背了公平合理的原则，也不符合一般的情理，一审判决认定事实错误。二、人和公司已经停止履行合同义务。经催告仍未履行，符合合同解除的条件。通过现场的视频资料和人和公司的自身陈述可知，案涉工程已经全部停工多年，人和公司无法确定开业和交付的商铺的时间。苏保红的委托代理人已于2014年11月10日发函要求人和公司限期交付商铺或将案涉工程施工计划、进度、完工时间及交付时间给出合理明确的答复，但人和公司至今未给予答复，人和公司存在怠于履行合同义务的情形，苏保红依法可以主张解除合同。三、一审法院认定虎门镇政府无需承担连带责任错误，人和公司与虎门镇政府签订的《合作开发协议》性质上属于特许经营合同，虎门镇政府作为案涉地一大道的所有人及监管人，对其工程负有相应的监管责任。案涉工程已经全面停工，根据《市政公用事业特许经营管理办法》相关规定，虎门镇政府存在选择投资失当、选择投资程序不合法、方案审查不严、监管不力等过错。虽然现有法律并未明确规定虎门镇政府应当承担何种法律责任，但依据《基础设施及公共事业特许经营管理办法》及《中华人民共和国民法通则》的利益均衡、过错原则，虎门镇政府应当对其过错承担赔偿责任。四、一审法院存在滥用自由裁量权，违背了《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见》的规定。五、一审判决不利于目前市场经济条件下诚实信用体系的建立和诚实信用精神的推广。二审庭审期间，苏保红补充：至从苏保红提交上诉状到今已有一年多时间，但是该时间内人和公司的工程进展并无改善，案涉工程目前是烂尾情形，人和公司没有履行案涉合同的实际行为和能力。人和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。人和公司与苏保红之间合同约定交付时间仅是预期，并非准确时间。且苏保红受让商铺经营使用权期限从开业起计算，因此并不影响苏保红对经营适用权享有的权利。目前，工程正在收尾工作，并非苏保红称的停止不前，并不属于烂尾。请求驳回苏保红的上诉请求。虎门镇政府没有向本院提交意见。苏保红向一审法院起诉请求：1.解除苏保红和人和公司于2011年11月10日签订的《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》；2.人和公司向苏保红返还转让款490000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自款项支付之日起计算利息至全部款项实际返还之日止，暂计至2015年4月5日为102425元；3.虎门镇政府为人和公司的上述债权承担连带责任；4.本案诉讼费用由人和公司及虎门镇政府共同承担。一审法院认定事实：2011年11月10日，苏保红作为乙方，人和公司作为甲方，签订了《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》一份，约定：1.甲方是虎门××××大道的投资人，并在平时就地一大道拥有管理、使用和收益的权利，乙方在充分了解并认可地一大道性质和状况的情况下，拟受让地一大道商铺的使用权。2.乙方购得商铺经营使用权的商铺位置为虎门镇滨海大道地下虎门××××大道富一层B区111号商铺，商铺的建筑面积约35平方米（含公共分摊面积）。3.第五条约定，地一大道开业时间预计为2012年6月。乙方享有商铺经营使用权的期限预计自2012年7月1日起至2052年6月30日止。甲方就实际开业日期进行公告,若实际开业时间与协议约定的预计开业时间不符，双方同意以甲方的实际开业时间为准，乙方的转让期限按商场实际交付之日起进行相应顺延。4.商铺单价为28000元/平方米，转让款总额为980000元。转让款总额的50%（含订金）于签署合同之时支付，余款乙方有权选择银行按揭，乙方应于合同签订后60日内办理完银行按揭手续，逾期未办理的或因乙方个人资质原因无法办理按揭手续，且于60个工作日内无法补交剩余款的，甲方有权收回商铺另行转让，乙方所交款项不予退还。5.第三十条约定，合同签订之日起，未经甲乙双方书面协议，任何一方不得单方面变更或解除合同，但本合同有明确约定的除外。此外，合同还约定了其他的内容。合同签订当日，苏保红向人和公司支付了转让款490000元。苏保红提交了《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》，其上载明：“市城建规划局意见”栏注明“规划报建手续正在办理中”，“市国土资源局意见”栏注明“原则上同意纳入绿色通道”，“市环保局意见”栏注明“正在办理中”，上述部门出具意见的日期分别为2011年12月9日、2011年12月28日、2012年1月11日，苏保红据此主张案涉虎门××××大道项目至今未完成规划报建、环保审批等手续。人和公司及第三人对该证据的真实性没有异议。苏保红提交了现场照片及各大媒体关于人和公司及虎门××××大道项目的报道，主张人和公司资金周转出现困难，已经陷入经济危机，其所投资建设的虎门××××大道工程已停工。庭审中，人和公司称案涉工程项目的主体基本完工，部分区域正在安装电线电缆等设施设备，主体的收尾工作还在进行，但人和公司同时表示无法预计整个工程的完工时间。另查明，案涉虎门××××大道工程属于人防工程。2011年1月28日，人和公司与第三人签订了一份《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》，协议约定：1.第三人同意合作开发虎门滨海大道地下公共人防工程项目，由人和公司全额投资建设，根据《中华人民共和国防空法》关于“平时由投资者使用管理，收益归所有者所有”的规定，产权归第三人所有，人和公司拥有40年经营使用权[即使用、经营管理和收益的权利，合作开发期限自该项目开业经营之日，至该项目移交给第三人（或其指定的接管机构）之日止，共40年]。人和公司对本人防工程享有40年的经营使用权，即使用、经营管理、收益的权利。使用期内，其使用权之出租、招商等的收益回报全部归人和公司拥有。使用期满后，使用权归第三人所有，之前发生的债权债务由人和公司负责。2.本人防工程为地下两层，总建筑面积约70万平方米左右，分两期建设，一期工程约为45万平方米，二期工程约为25万平方米，在保障战备、平战结合的原则下，战时用于人员掩蔽和物资储备，平时用于商业、停车、地下过街道。此外，该协议还约定了其他的内容。以上事实，有苏保红提供的《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》、收据、《虎门滨海大道地下室公共人防工程项目合作开发协议》、《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》、现场照片、各大媒体关于人和公司及虎门××××大道项目的报道，人和公司提供的批复，以及当事人的陈述等附卷为证。一审法院认为：本案为合同纠纷，苏保红和人和公司双方签订的《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点是苏保红要求解除案涉《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》的理由是否充分。对此，分析如下：首先，案涉《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》约定“地一大道开业时间预计为2012年6月，若实际开业时间与预计开业时间不符，以实际开业时间为准，同时转让期限进行相应顺延”，可见，苏保红和人和公司双方在签订合同时，并未明确约定涉案商铺的交付时间，且预见到涉案商铺的实际交付时间很有可能要晚于2012年6月。其次，虽然人和公司目前尚未将涉案商铺交付给苏保红使用，但根据合同的约定，转让期限可以按照商铺实际交付的时间进行相应顺延，故即使涉案商铺的交付时间晚于预计的开业时间，亦不会缩减苏保红对涉案商铺的经营使用期限。最后，涉案工程属于地下人防工程，工程浩大，且客观上的确会存在一定的施工难度，虽然目前已超过预计的开业时间四年，但与合同约定的四十年使用期限相比，仍属于合理范围以内。案涉项目作为人和公司与第三人合作开发的项目，现有证据并未显示人和公司及第三人已放弃继续开发案涉项目，故苏保红以人和公司一方的资金周转困难为由主张合同无法继续履行，一审法院不予采纳。综上所述，虽然人和公司至今尚未交付涉案商铺，但苏保红要求解除案涉《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》并要求返还转让款及支付相应利息的依据不足，一审法院依法不予支持。此外，根据人和公司与第三人签订的《虎门滨海大道地下室公共人防工程项目合作开发协议》，案涉商铺属地下公共人防工程，案涉商铺与房地产开发商在商住建设用地上建设的商铺存在本质区别，前述合作开发协议已约定人和公司对案涉商铺享有经营使用权，即使用、经营管理、收益的权利。人和公司根据合同约定行使权利无需取得第三人的允许，而第三人亦无需就人和公司的行为承担责任。因人和公司无需对苏保红承担相应的合同责任，则第三人作为合作方亦无需承担责任。一审法院判决：一、驳回苏保红对人和公司的全部诉讼请求；二、驳回苏保红对虎门镇政府的全部诉讼请求。本案一审受理费9724元，由苏保红苏保红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院对一审查明事实予以确认。另，苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》还约定双方本着互利互益、平等自愿的原则达成本协议，管理费标准2015年06月30日前按建筑面积15元/月/平方米的标准收取，2015年07月01日起人和公司按市场运营情况及需要可做相应调整。二审期间，人和公司确认因民事执行案件被人民法院列入失信被执行人名单，并称虎门××××大道商铺工程仍在收尾。本院认为，苏保红上诉请求改判解除苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》，人和公司向苏保红返还转让款490000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自款项支付之日起计算利息至全部款项实际返还之日止，暂计至2015年4月5日为102425元，虎门镇政府为人和公司的上述债权承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》约定人和公司是虎门××××大道的投资人，双方本着互利互益、平等自愿的原则达成本协议，地一大道开业时间预计为2012年6月，苏保红享有商铺经营使用权的期限预计自2012年7月1日起至2052年6月30日止，管理费标准2015年06月30日前按建筑面积15元/月/平方米的标准收取，2015年07月01日起人和公司按市场运营情况及需要可做相应调整。上述约定显示双方当事人当时均预期2015年07月01日调整管理费时，地一大道商铺早已开业运营，故2012年6月开业虽为预计日期，但迟至2015年07月01日仍未开业，显然超出双方签约时的预期。人和公司是虎门××××大道商铺的投资人，虎门××××大道商铺因为投资方面的因素迟延开业，属于人和公司一方迟延履行债务。双方因互利互益签约，并预期地一大道商铺2015年07月01日前早已开业运营，鉴于地一大道商铺至今仍未开业，作为投资人的人和公司又被人民法院列入失信执行人名单，据此可认为双方签约时所预期的利益落空，合同目的不能实现。苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》虽约定任何一方不得单方面变更或解除合同，但在虎门××××大道商铺因为投资方面的因素迟延开业，人和公司迟延履行交付商铺义务导致合同目的不能实现的情况下，苏保红一方要求解除合同，符合法律规定的情形，依法应予支持。一审不予支持，理由不成立，依法应予改判。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》约定商铺转让款总额为980000元，转让款总额的50%（含订金）于签署合同之时支付，余款苏保红有权选择银行按揭，苏保红应于合同签订后60日内办理完银行按揭手续，逾期未办理的或因苏保红个人资质原因无法办理按揭手续，且于60个工作日内无法补交剩余款的，人和公司有权收回商铺另行转让，苏保红所交款项不予退还。苏保红于合同签订当日向人和公司支付了转让款490000元后，人和公司作为虎门××××大道商铺的投资人未能举证证明虎门××××大道商铺已符合办理银行按揭的条件，故苏保红虽然未付余款，但不符合上述约定苏保红所交款项不予退还的情形。苏保红要求人和公司向苏保红返还转让款490000元，符合法律规定恢复原状的情形，依法应予支持。苏保红还要求人和公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自款项支付之日起计算利息至全部款项实际返还之日止。鉴于苏保红一方寄出的律师函并未直接通知解除合同，苏保红一审起诉要求解除合同，一审于2015年4月20日受理。据此，490000元2015年4月20日之后发生的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）可作为损失，苏保红有权要求赔偿。此前的利息属于合同风险，应由苏保红自行承担。人和公司、虎门镇政府2011年1月28日《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》对当事人具有法律约束力。苏保红并非该合同当事人，对虎门镇政府不享有合同权利。本案纠纷因苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》而发生，虎门镇政府并非合同当事人，对苏保红不承担合同义务。据此，苏保红要求虎门镇政府承担连带责任，缺乏依据，一审判决驳回苏保红对虎门镇政府的全部诉讼请求，并无不当。综上所述，苏保红要求解除苏保红、人和公司2011年11月10日《虎门××××大道商铺经营使用权转让合同》，人和公司向苏保红返还转让款490000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年4月20日起计算利息至全部款项实际返还之日止的诉讼请求成立，依法应予支持；苏保红的其余诉讼请求不能成立，依法应予驳回；一审判决适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第390号民事判决第一项；二、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第390号民事判决第二项；三、解除苏保红、东莞虎门人和新天地公共设施有限公司2011年11月10日《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》；四、东莞虎门人和新天地公共设施有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向苏保红返还转让款490000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年4月20日起计算利息至全部款项实际返还之日止；五、驳回苏保红对东莞虎门人和新天地公共设施有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9724元，由东莞虎门人和新天地公共设施有限公司负担。本案二审受理费9724元，由东莞虎门人和新天地公共设施有限公司负担并直接付给苏保红，苏保红预交的二审受理费不再退回。本判决为终审判决。审判长　　邓潮辉审判员　　殷莉利审判员　　邓晓畅二〇一七年八月二日书记员　　黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。关注公众号“”