（2014）红商初字第85号
裁判日期: 2017-08-02
公开日期: 2017-09-18
案件名称
河南长兴建设集团有限责任公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、仪垂江建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
赤峰市红山区人民法院
所属地区
赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
河南长兴建设集团有限责任公司,赤峰建设建筑（集团）有限责任公司,仪垂江
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条第一款，第二百七十二条第一款
全文
内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2014）红商初字第85号原告：河南长兴建设集团有限责任公司，住所地河南省濮阳市开州路7号。法定代表人：刘靖银，总经理。委托诉讼代理人：李进相，该公司职工。委托诉讼代理人：田平，内蒙古百柳律师事务所律师。被告：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区南新街办事处长青街中段路南原赤峰市建委三楼。法定代表人：徐箭飞，总经理。委托诉讼代理人：唐凤媛，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被告：仪垂江，男，1966年12月23日出生,汉族,赤峰市元宝山区东电一公司职工，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：唐凤媛，内蒙古昭乌达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜建宏，男，1963年9月13日出生，系仪垂江雇佣的案涉工程预、结算人员，住内蒙古赤峰市。原告河南长兴建设集团有限责任公司（以下简称长兴公司）与被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建筑公司）、仪垂江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月11日立案受理，适用简易程序于2014年12月5日公开开庭进行了审理。因本案案件复杂，依法转换适用普通程序进行审理。诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定。本院依法组成合议庭于2017年5月17日、2017年6月26日两次公开开庭进行了审理，原告长兴公司的委托诉讼代理人田平、李进相，二被告共同的委托诉讼代理人唐凤媛、被告仪垂江的委托诉讼代理人杜建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长兴公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令二被告给付工程款575,903元及利息（自2013年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至清偿之日止）；2.判令二被告承担诉讼费用。诉讼中,原告在诉讼请求第1项的基础上增加工程款77640元。事实与理由：2013年3月2日，原告与二被告订立了《承包合同》，该合同约定，由二被告将国电电力大连庄河发电有限责任公司1#机组汽动引风机改造项目主体工程烟道改造项目承包给原告施工，施工范围为保温工程和防腐工程，工程地点为大连庄河黑岛镇，承包形式为包工包料，工程款结算方式为：以实际完成计量工作量（或甲乙双方及业主监理共同确认）结算，蓝图以外的临时签单工作量，按业主确定的工作量结算，被告在结算额中扣留10%的税款和管理费，其余部分全部返还给原告。合同订立后，原告便按照合同约定进行施工，于2013年5月施工完毕并经验收合格，现在业主单位国电电力大连庄河发电有限责任公司已经就原告施工的该项工程工程款全部付给了被告，但被告仅支付原告802,000元，案涉工程造价应按鉴定价格1,377,903.16元加上遗漏的风道外护板支撑件77，640元予以确定，现被告尾欠653543元工程款至今未给付，另外二被告系挂靠关系,应共同承担给付责任。被告赤峰建筑公司、仪垂江辩称，二被告确实存在挂靠关系，现二被告已经支付工程款852,000元。原告提供的鉴定报告不能作为认定案涉工程造价的依据，因为被告在原告提出鉴定申请后已向建设单位调取《国电电力大连庄河发电有限责任公司1#机组气动引风机改造工程结算审核报告》（以下简称结算审核报告），该结算审核报告为建设单位与被告的结算依据，二被告应在该审核报告中确定的工程造价范围内与原告进行结算。另外，二份鉴定报告内容矛盾。第二份报告名为补充鉴定，但内容属于重新鉴定，且不符合鉴定报告的形式要件，此报告不能作为定案依据。另外应按照合同约定扣除10%税款和管理费。双方当事人的主要争议问题为：1、工程造价如何确定；2、已付工程款的数额；3、是否应扣除工程造价总额10%作为管理费和税费。关于案涉工程造价如何确定这一争议问题。原告向本院提交了鉴定报告及补充报告、说明、2013年3月7日支撑件购货单一枚，证明案涉工程款的数额为1,377,903元加上支撑件部分的价格77,640元，共计1,455,543元。二被告对购货单的真实性有异议，认为历经两年的诉讼程序原告才提供，对其来源有异议，被告对其余证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为鉴定报告是在被告向鉴定部门提交了其与建设单位的结算审核报告的情况下做出的，鉴定报告既不合法也不符合合同约定。补充报告的鉴定依据是原告单方提供的，而且名为补充鉴定，实际上是重新鉴定，该鉴定程序不合法。二被告向本院提交了被告赤峰建筑公司与建设单位的结算审核报告，证明案涉工程的施工量，根据合同约定可以计算出工程造价为1,032,415元，原告与二被告应按该结算审核报告进行结算。原告对该结算审核报告的真实性无异议，但认为该报告不能作为其与被告之间的结算依据。关于已付工程款的数额这一争议问题。原告认可已付工程款802,000元，二被告主张已付工程款金额为852,000元。对于争议部分的5,0000元工程款，被告提供中国农业银行汇款凭证一枚，证明2014年7月11日被告通过其项目经理杨文强在中国农业银行帐户给原告的案涉工程负责人李进相在中国农业银行帐户转帐50,000元的事实，该款为案涉工程款。原告对该证据的真实性无异议，但认为此款为仪垂江给李进相在霍林河工程的工资，李进相当时是仪垂江在霍林河工程的现场管理人。被告仪垂江认可双方该期间还存在其他经济往来。关于是否应在工程价款中扣除10%的管理费和税款给被告这一争议问题。被告提供了承包合同，证明根据承包合同第四条第1款的约定，应该扣除工程总造价10%的管理费和税款。原告对承包合同的真实性无异议,但认为应该按照增量扣除税费。本院认为双方当事人对上述证据除对支撑件购货单有异议外，对于其他证据的真实性无异议，本院予以确认，上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于支撑件购货单，二被告虽对该证据的真实性提出异议，但鉴于原告提供了证据原件，且该证据与本案具有关系性，本院予以采信。根据原、被告双方提供的上述证据及陈述，本院查明事实如下：被告仪垂江借用赤峰建筑公司的资质承包了国电电力大连庄河发电有限责任公司1#机组气动引风机改造工程。2013年3月2日，被告仪垂江以赤峰建筑公司（甲方）的名义与原告长兴公司（乙方）签订了承包合同，合同主要约定由赤峰建筑公司将上述工程中的保温、防腐工程分包给原告，施工工期连续工作日30天，包工包料，工程结算方式为以实际完成计量工作量（或甲乙双方及业主监理共同确认）结算，蓝图以外的临时签单工作量，按业主确定工作量结算，甲方在结算额中扣留10%做为税款和管理费，其余部分全部返还乙方；合同约定扣除5%的质保金，甲方应在工程竣工验收合格后三十个工作日内将乙方的工程款（除质保金以外）全部付清。合同签订后，原告按照约定进行了施工，原、被告均认可案涉工程于2013年5月30日竣工并交付使用。此后，被告陆续支付工程款802,000元。现原告以被告尚欠工程款未付为由，诉至本院，诉请如上。诉讼中，原告申请对其施工的国电电力大连庄河发电有限责任公司1#机组气动引风机改造项目中的气源管道、前后烟道、3台AN**型引风机壳体、杂项管道的保温工程的工程造价进行鉴定，本院对上述事项委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。鉴定资料方面，原告提供了施工图纸（本院根据原告申请自东北电力设计院处调取）、签证单；被告提供了结算审核报告。2015年12月24日，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具赤正基字【2015】第310号鉴定报告（以下简称鉴定报告），确定上述工程造价1,146,640.62元（包括签证部分23605.79元）。对于该鉴定报告，原告认为存在下列问题：1、工程量少于图纸标明的工程量；2、遗漏了工程量，包括烟风道波形板支撑件19.49吨，防腐油漆；3、图纸以外的新增零星工程14项未被评估；4、另外对钩钉、锁片、钢丝网的量评有误认为应重新评估计算，应按《电力建设工程预算定额（2013年版）》的定额标准计算；5、波纹彩钢板是按照50元/m2的价格进行评估的，但在被告的变更单中认可60元/m2，认为应按60元/m2进行评估；6、保温岩棉按192元/m3元进行评估,原告实际采购价为300元/m3，认为该评估价格偏低。原告认为结算审核报告系量差部分的工程造价，所以仅是图纸外工程量的造价。被告认为应按其与建设单位之间确认的结算审核报告中确定的工程价款与原告进行结算。2017年2月17日，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具赤正基字【2015】第310号补充报告（以下简称补充报告），确定案涉工程造价为1,354,297.37元，后鉴定机构又补充说明该报告中遗漏了鉴证部分23,605.79元，总工程造价应为1,377,903.16元。原告针对该报告提出下列异议：1、认为未对烟、风道外护板支撑件19.18吨进行鉴定，少计算77，640元；2、认为对于人工费应按照《电力建设工程概预算定额2012年价格水平调整文件汇编》进行调整。被告则认为该报告属于重新鉴定，鉴定程序违法不应采信，补充报告中的临时设施费、税金不合理。鉴定机构通过书面及到庭说明的方式，对原、被告对两份报告之间的关系及相关问题进行了如下解释：两份鉴定报告是相互独立的，只是鉴定依据不同，鉴定报告是除引风机壳体的工程量外，其余的工程量均按照结算审核报告中的甲方（建设单位）确认量计算的工程量，有部分取费参照了结算审核报告。补充报告是全部依照施工图纸计算出的工程量，取费有部分参照了结算审核报告，属于一个报告两组数据。补充报告中的工程量对比鉴定报告主要是工程量上的增加，材料价格上除岩棉板单价提高为280元/m3外，其余部分主要是因工程量的增加导致的各取费的相应增加。关于防腐油漆的问题，因在施工图纸中未标注，又没有变更单，故在鉴定时未计入。关于保温支撑件的问题，因在鉴定报告”电力安装工程概（预）算表（表三甲）”序号第1项中包含保温支撑件，不能再单独计算，定额项YJ4-59中的”型钢综合”就是保温支撑件，如果此项定额的含量不够，必须有多方签字认可的变更签证单，故鉴定报告中按国家定额计入。关于14项零星工程未计入的问题，是因为无计算依据，需要提供图纸及相关说明。关于保温岩棉原单价为192元/m3,该价格取费依据结算审核报告，因原告对该单价有异议，认为应按280元/m3的标准取费，鉴定机构称该单价经其在当地市场价格进行比对，符合当地市场价格，认为应采用原告提出的单价即280元/m3。关于定额标准的问题，鉴定报告及补充报告均采用了《电力建设工程预算定额（2006年版）》，因《电力建设工程预算定额（2013年版）》自2014年1月1日起实施，而施工日期为2013年，在此之前并无其它版本的国家定额。关于鉴定报告的工程量是否为量差，鉴定机构认为不是找的量差，而是根据”结算报告中的甲方确认量”确定的工程量。诉讼中，本院多次联系并前往国电电力大连庄河发电有限责任公司，但均因建设单位考虑人员安全问题拒绝鉴定单位进入现场进行实际测量。庭审中，双方均认可案涉工程量并未经过原、被告双方及业主、监理的共同确认。原告长兴公司称，在其施工过程中工程确实存在变量，但仅有增量而无减量，增项中包括14项零星工程，对14项零星工程，被告不予认可，原告未提供签证单等证据证明。本院认为，二被告认可双方系挂靠关系，二者的挂靠行为为法律明文禁止，属于无效法律行为，但原告作为分包人系有建筑资质的施工企业，现无证据证明原告在签订合同时对该挂靠事实为明知的情况下，被告仪垂江以赤峰建筑公司的名义与原告签订的承包合同，合法有效。二被告认可原告已完成施工并交付使用，对此本院直接予以确认。原告主张由二被告共同承担给付工程款的义务，对此二被告亦无异议，对原告的该项主张，本院予以支持。现双方的主要争议为：一、案涉工程的工程造价如何确定；二、已付工程款金额的确定；三、是否应扣除工程造价总额的10%作为管理费和税费。一、案涉工程的工程造价如何确定。根据承包合同第四条第一款的约定：”以实际完成计量工作量（或甲乙方及业主监理共同确认）结算，蓝图以外的临时签单工作量，按业主确认的工程量确认”。实际中，在原告施工完毕后，原、被告双方并未按合同约定与业主、监理共同确认实际工程量，现在实地测量工作量又不能进行的情况下，如何确认原告的工程量更为合理，是本案的关键问题。鉴定机构分别根据结算审核报告及施工图纸计取了工程量，并出具了鉴定报告及补充报告，两份报告系独立关系，不属于重新鉴定，补充报告并非工程造价的最终结论。现在双方当事人对两份报告均存在争议且无法对实际施工情况进行现场确认的情况下，本院只能依据双方当事人的举证情况，判断施工事实进而决定如何采纳鉴定意见。结算审核报告系经建设单位及总包方共同确认的量差部分的工程造价,计算量差首先须有双方确认的总工程量这一数值,这在结算审核报告中体现为甲方确认量。原告对结算审核报告的真实性并无异议，但认为该报告系建设单位与被告赤峰建筑公司就量差部分的工程造价，并非全部的工程造价，后经鉴定机构确定，鉴定机构是依据结算审核报告中的甲方确认量计算的原告施工量，而非量差。施工图纸是本院依原告申请在设计单位调取的，经本院对比鉴定报告及补充报告中的工程量，显示按照施工图纸计算的工程量比按照结算审核报告中的甲方确认量高出许多，而原告称其实际施工中只存在增量而无减量。本院认为，如果原告是按照该施工图纸进行施工，在只有增量而无减量的情况下，仅施工图纸部分的工程量就已超出甲方确认工程量，不符合逻辑，该施工图纸亦不是经双方确认的竣工图，根据现有证据并不能确定原告系根据该施工图纸进行的施工，故对依据该施工图纸作出的补充报告，本院不予采信。被告赤峰建筑公司作为总包方，案涉工程仅是其承包工程中的一部分，被告与建设单位进行结算时，从维护其自身权益的角度出发，必然会积极、认真地与建设单位就工程量进行核对、确认，本院认为现在实地测量不能进行的情况下，以建设单位与总包方确认的工程量计算原告的施工量更符合客观实际，而鉴定报告中的引风机壳体部分的工作量部分被告并未提出异议，故本院认为应按照鉴定报告计算原告工程量。关于鉴定报告中原告提出的防腐油漆、保温支撑件、定额标准的问题，因鉴定机构已进行了合理解释，故本院认为原告提出的上述异议不能成立。关于原告提出的保温岩棉单价应按280元/m3计算的问题，因鉴定机构确定该价格符合当地市场价格，对原告提出的保温岩棉单价为280元/m3的标准，本院予以支持，应在鉴定报告的基础上应增加保温岩棉材料费527.28m3×(280元-192元)=46,400.64元。原告主张波纹彩钢板应按60元/m2的标准计算的问题，本院认为签证部分的波纹彩钢板价格属于原、被告之间对于材料价格的最终确认，现无证据证明前后波纹彩钢板存在差异的情况下，该材料费应该按签证部分的标准计取，对于原告主张的取费标准，本院予以支持，应在鉴定报告的基础上增加波纹彩钢板材料费6300.125m2×10元=63,001.25元。被告提出临时设施费应扣除的问题，被告主张临时设施均由其搭建认为应扣除该费用，对此被告未提供证据证明，而该费用属于施工方合理的、必要的支出费用，对于被告的该项主张，本院不予支持。被告提出鉴定报告中包括税金不合理的问题，被告认为税金在其扣留的10%内予以缴纳，不应再计算税金，对此本院认为税金属于被告应付工程款的一部分，包含在建设成本之内，故工程造价中应包括此部分费用，对于被告的该项主张，本院不予支持。综上理由，案涉工程造价应确定为1146640.62元+46400.64元+63001.25元=1,256,042.51元二、关于已付工程款金额的确定。现双方当事人的主要争议为2014年7月11日，被告仪垂江通过杨文强在中国农业银行帐户给原告的案涉工程负责人李进相在中国农业银行帐户内转帐的50,000元是否属于拔付的案涉工程款，对此本院认为结合被告提供的其他付款凭证看，每次原告支取案涉工程款均有李进相等人向被告出具的收据,且收据中均注有款项性质，现在原、被告均认可在同一时期存在其它工程项目，双方另有其它经济往来的情况下，仅凭该汇款单并不能确为被告支付的工程款，故被告的支付工程款的金额，本院认定为802,000元。三、是否应扣除工程造价总额10%作为管理费和税费。根据承包合同第四条第1款的约定，应该扣除工程总造价10%的管理费和税款。对此事实原告在诉状中亦表示认可，现在原告又拒绝支付该费用，于法无据，被告关于应扣除工程造价总额的10%作为管理费和税费的抗辩理由，符合合同约定,本院予以支持。综上，现二被告应支付原告工程款为1,256,042.51元-已付工程款802,000元-10%的管理费和税费125,604.25=328,438.26元。原告主张的欠拖工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现双方均认可工程竣工时间为2013年5月30日，除扣除的5%（1,256,042.51×5%=62,802.13元）的质保金外，其余部分工程款被告应自2013年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止。扣除5%的质保金，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：”本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定，因合同中未对质保期进行约定，而案涉工程已实际竣工届满24个月，被告至迟应于2015年5月29日返还质保金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述法律之规定，判决如下：一、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、仪垂江于本判决生效后立即向原告河南长兴建设集团有限责任公司支付工程款328,438.26元及利息（利息分段计算，其中265,636.13元自2013年6月30日起计算、62,802.13元自2015年5月30日起计算，均按照中国人民银行同期同类贷款计算至付清之日止）。二、驳回原告河南长兴建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10336元，邮寄送达费60元，鉴定费13000元，合计23396元（原告已预交），由原告负担5142元，二被告负担18254元，二被告负担部分于判决生效后立即给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 杨宁宁人民陪审员 张秀梅人民陪审员 李艳萍二〇一七年八月二日书 记 员 张仲妍 微信公众号“”