（2017）黔27民终1055号
裁判日期: 2017-08-02
公开日期: 2017-11-22
案件名称
中国葛洲坝集团第一工程有限公司、贵州普华建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国葛洲坝集团第一工程有限公司,贵州普华建设工程有限公司,吴堃,刘楚雄,廖任伟,贵州蒙江流域开发有限公司
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1055号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第一工程有限公司，住所地湖北省宜昌市东山大道54号。统一社会信用代码914200006155738681。法定代表人：陈刚，该公司董事长。上诉人（原审被告）：贵州普华建设工程有限公司，住所地贵阳市南明区中华南路2号（钻石广场主楼第七层6F），统一社会信用代码91520100736616609X。法定代表人：郑晓龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴堃，男，1978年2月26日生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：刘楚雄，男，1963年10月10日生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，农民，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：廖任伟，男，1983年11月21日生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：贵州蒙江流域开发有限公司，住所地贵州省都匀市三和花园栋三楼，注册号522700000012322。法定代表人：张良，总经理。委托诉讼代理人：王玲，贵州正哲律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、贵州普华建设工程有限公司（以下简称普华公司）与被上诉人吴堃、刘楚雄、廖任伟、贵州蒙江流域开发有限公司（以下简称蒙江公司）劳务合同纠纷一案，罗甸县人民法院作出（2015）罗民初字第531号民事判决后，吴堃不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）黔27民终881号民事裁定，裁定将本案发回重审。罗甸县人民法院重审后，该院作出（2016）黔2728民初684号民事判决，葛洲坝公司、普华公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝公司上诉请求：1、维持原判第二项；2、改判上诉人对原判第一项中判决款项不承担连带清偿责任；3、改判上诉人不承担案件受理费5676元连带责任；4、被上诉人吴堃承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为上诉人与普华公司签订的《贵州蒙江冗各水电站(3×30MW)厂房工程引水及尾水系统工程劳务施工承包协议书》（以下简称劳务施工承包合同）属于违法转包，属无效合同，上诉人存在违法过错，因而判定上诉人承担过错连带责任。上诉人认为，1、上诉人与普华公司签订的《劳务施工承包合同》属于合法分包，合同合法有效，不存在违法转包。第一，从《劳务施工承包合同》中的工程概况及范围来看，其工程范围为引水工程及其施工支洞、尾水工程及其施工支洞、引水发电系统接地工程、进场交通洞及进场道路等。该合同的工程范围仅仅是总包合同工程中的小部分，并不是总包合同工程中的全部工程，不属于将全部建筑工程转包给他人或将全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。第二，从《劳务施工承包合同》中的材料与设备的供应及一般权利与义务的相关条款来看，上诉人不仅负责工程所需的主材（O号柴油、钢筋、水泥、火工材料、砂石骨料）的统一采购，而且上诉人成立了项目部和“六部一室”负责对冗各电站厂房工程的管理工作，协调普华公司与同一标段其它作业方之间的交叉配合，确保普华公司按照经批准的施工组织设计进行施工。因此，上诉人对普华公司分包的工程项目进行管理，而普华公司则主要完成以劳务工作为主的施工项目。第三，普华公司具有水电总承包二级资质，不属于未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的情形，并且普华公司是经过上诉人合法招投标中标后选定的分包人，上诉人与普华公司签订《劳务施工承包合同》合法。2、一审法院认定上诉人违法转包没有事实依据。在一审庭审过程中，被上诉人没有主张且没有提交证据证明上诉人存在违法转包，被上诉人提交的《劳务施工承包合同》仅是复印件，上诉人已就上述复印件不予质证，且被上诉人提交该复印件的目的仅为证明被上诉人与刘楚雄约定的合同单价。另外，一审法院也没有释明认定上诉人与普华公司签订的《劳务施工承包合同》违法转包的事实依据。因此，一审法院在没有证据的情况下就径直作出上诉人存在违法转包和合同无效的认定，实属错误认定。3、上诉人不存在违法的过错且已足额支付分包工程款。上诉人已按工程进度足额支付了普华公司工程款，我项目部帐面显示已经超付，在原审第一次开庭时就提交了证据原件，且当时普华公司的授权委托人、项目经理龚策令当庭认可，足以证明上诉人不存在欠付普华公司工程款。因此，在本案中，上诉人不存在违法的过错。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款、第二款的规定认定上诉人与普华公司签订的《劳务施工承包合同》无效和承担连带责任，属于适用法律错误。1、依据《解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”然而，普华公司具有建筑施工企业相应资质。因此，一审法院以此认定《劳务施工承包合同》无效，没有法律依据。2、《解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于上诉人不存在违法过错且足额支付了分包工程款，退一万步讲，即使上诉人存在违法过错，也仅仅是在欠付普华公司工程款的范围内承担责任。三、上诉人诉讼主体不适格。被上诉人在起诉状中将“葛洲坝集团第一工程有限分公司”列为被告，其主体名称、负责人和住所地名称均与上诉人不符，而上诉人在冗各厂房工程的项目部名称为“中国葛洲坝集团第一工程有限公司贵州蒙江流域冗各水电站厂房工程施工项目部”，也不是被上诉人起诉时所指的“葛洲坝集团第一工程有限分公司”。而且，被上诉人在一审、重审诉讼过程中没有提出过变更诉讼主体的请求。普华公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有充分证据证明其主张的施工方量及单价，应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定事实错误，且明显偏袒被上诉人。1、一审法院认定“2号证据因被告廖任伟不认可手写部分的内容，只认可机打部分内容，但是原告主张该证据中的方数（含铅笔手写部分）与4号证据相吻合，故应依法认定该证据”，被上诉人（一审原告）对实际完成的工程量请求认定为19470.717立方，并提交2号证据标题为《吴垫班组》的工程结算单作为证据，但该单据上对施工量部分有手写增添笔迹，无法确定其真实性，上诉人对此不予认可，只认可打印部分为16256.717立方。该4号证据只是载明廖任伟签“请刘总落实核定单价以便办理吴坤结算工作”，表明其无权同时也并未对该数字予以认可。因此无法证明廖任伟同意开挖方量的计算方式，更不能以此印证2号证据，一审法院采信两个不具有证明力的证据认定案件主要事实显然错误。2、一审法院认为“5号、6号证据被告廖任伟虽认为证人与原告有亲戚关系，但廖任伟并无证据推翻每方单价为110.00元或60.00元，故对该证据依法予以认定，但也不能据此即认定原告与被告刘楚雄、廖任伟口头约定的单价为60.00元”。随后，又以认定“原告（被上诉人）主张以刘楚雄口头约定的单价为60.00元／立方米，符合《合同法》规定，依法予以支持。”(1)5号与6号证据作为本案的关键证据，一审法院的意见是难以据此为据认定上诉人与被上诉人之间的约定单价为60.00元，那么该项证据就应该不予采信，按证据不足以查明双方合同约定情况处理，但一审法院却以一个不具证明力的证据作为事实认定的基础，并最终做出不利于被上诉人的诉讼结果，显然是罔顾事实，自相矛盾。(2)一审法院引用《合同法》第六十二条的规定，及姚、肖二人的证言作为依据认定被上诉人的诉讼主张于法有据，违反“特别法优于一般法”规定。《合同法》第六十二条相对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条是一般法之于特别法，理应适用特别法规定，按“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”处理。同时，姚、肖二人的证言也不能作为《合同法》六十二条关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的依据，因其二人单方证言不能作为市场价格参考。(3)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。”上述三种证人证言属不具有完全证明力的证据，需要其他证据补强，否则不能单独作为认定案件事实的依据。就本案而言，一审法院据此作出“认定被上诉人主张单价为60.00元”的事实认定，仅依据证人姚某，肖某的证言，明显依据不足，在无其他证据补强的情况下，并不能作为直接证据据以认定案件事实。二、一审判决适用法律错误，举证责任分配不当。原告提供的证据不足以证明其主张的工程单价、工程量、计时工资，但一审法院却以上诉人无据否定被上诉人提供的证人证言为由，支持被上诉人的主张。该判决在举证责任分配错误。吴堃未作书面答辩。刘楚雄、廖任伟未作书面答辩。蒙江公司未作书面答辩，但其委托诉讼代理人代理意见为，蒙江公司不是合同当事人，不应被列为被告。蒙江公司已向葛洲坝公司按照工程进度足额支付了相应工程款，不存在欠付工程款的情形，因不应就本案吴堃诉讼请求承担连带责任。请求维持原判驳回吴堃对蒙江公司的诉讼请求的判项。吴堃向一审法院起诉请求：1、判令被告刘楚雄、廖任伟支付尚欠工程款40.9477万元给原告，并承担自2015年3月30日至7月30日期间的逾期利息和按上述标准计算至判决之日的利息（发回重审程序中变更为：判令由被告普华公司支付给原告工程款、劳务费共计37.3410万元）；2、判令被告刘楚雄、廖任伟支付逾期利息暂计3.2万元（自2015年3月30日至2015年7月30日），之后至判决之日的利息按上述标准计算；3、判令被告葛洲坝公司、普华公司与被告刘楚雄、廖任伟对上述款项承担连带责任；4、判令蒙江公司在欠付工程款范围内与上述被告承担连带责任（发回重审程序中将上述2、3、4项诉请变更为：判令被告刘楚雄、廖任伟、蒙江公司、葛洲坝公司对上述款项承担连带责任）；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月20日，被告蒙江公司与被告葛洲坝公司签订《施工合同》，由葛洲坝公司承建蒙江公司发包的贵州蒙江冗各水电站（3×30MW）厂房工程，合同中同时约定了葛洲坝公司不得将其承包的工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，葛洲坝公司不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经蒙江公司同意，葛洲坝公司不得将工程的其他部分或工作分包给第三人等内容。同年10月12日，葛洲坝公司以该工程项目部名义又将上述工程转包给被告普华公司，并签订了《贵州蒙江冗各水电站（3×30MW）厂房工程引水及尾水系统工程劳务施工承包协议书》，约定了尾水洞施工支洞及尾水隧道中的石方洞挖97.92元/立方米，引水隧道洞工程中的石方洞挖128.00元/立方米，尾水出口工程中的土方明挖10.43元/立方米、石方明挖38.18元/立方米，普华公司不得将其承包的协议工程转包给他人，也不得将其承包的协议工程的全部或部分或分解后再分包给他人等内容。此前的2013年8月24日，普华公司与刘楚雄签订《内部承包责任书》，其中约定：工作内容为普华公司与葛洲坝公司签订的《劳务施工承包协议书》的内容及交待内容；工程结算根据普华公司与葛洲坝公司的合同条款要求，刘楚雄及时与葛洲坝公司办理工程结算；结算后，所有工程款由葛洲坝公司支付给普华公司，普华公司再根据刘楚雄所完成的工程量确认劳务费并由普华公司直接汇到刘楚雄账户上；普华公司按工程价款总额向刘楚雄收取5%的费用（施工过程中按工程价款收取2.5%，质保金双方各占2.5%），其余在项目实施中发生的所有一切费用（包含国家规定的税费等）由刘楚雄承担，变更、索赔成功的项目按3：7分成（普华占30%）。接着，刘楚雄又将上述相关工程分包给原告，但双方并未就工程量及工程价款等相关实质性事宜签订任何书面合同。原告主张当时双方口头约定的单价是根据开挖土方的量，按每立方米60.00元计价（含人工工资、炸药等材料的成本），被告廖任伟辩称当时口头约定的单价是每立方米38.00元计价（含人工工资、炸药等材料的成本）。但是双方均未能提供充分证据证明各自主张的单价。同年12月至2014年12月期间，原告组织工人入场进行了施工作业。2015年3月12日，被告刘楚雄聘请的工地施工管理人员吴志在原告提交的标题为《吴堃班组》、内容记载有原告班组开挖的工程量，其中机打字体部分为16256.717立方米（即1#尾水洞114.307米、开挖6091.251立方米，2#尾水洞135.772米、开挖7240.131立方米，3#尾水洞27米，开挖1414.215立方米、尾水施工支洞16米、开挖857.12立方米，1-3#开挖量K0+00+（-5）米为654立方米），铅笔书写部分为1-3#开挖量包含9米岩塞开挖量-556立方米，压力支洞3770立方米的纸张上签署“情况属实。”同月13日，被告廖任伟（与被告刘楚雄系事实合伙关系，亦为负责该工程的现场施工管理人）在该纸张上签署“请刘总（刘楚雄）落实核定吴坤（堃）班组承包尾水洞开挖单价以便办理结算。”庭审中，被告廖任伟仅认可机打体部分的工程量，即为16256.717立方米，对其余铅笔书写部分工程量的加减部分即加3770立方米和减654立方米不予认可。但原告主张的已完成的工程量为19470.717立方米，有被告廖任伟签字认可的《记录》中载明有“电费19470.71×5=97353元”的内容基本相吻合。庭审中，被告廖任伟称已支付给原告68万元工程款，但原告仅认可领取到63.9万元（含廖任伟在争议后支付给原告工人李坤祥等人的工资）。原告实施上述施工行为的耗材费用共计为52.6802万元（其中炸药34.5450万元、电费9.7353万元，导爆管8.35万元，电雷管0.0501万元）（刘楚雄、廖任伟均未扣除）；原告提供的《工资表》证明原告雇请的李坤祥、杨志刚、杨德平等工人的工资共计为29.0977万元，吴志分别在该清单上的相应栏处签署了“情况属实，2015年3月12日。”但无被告刘楚雄或廖任伟的签字认可；原告主张锚杆费用8万元（按图纸施工计算），但在原审及此次庭审中均未提供证据予以证明。庭审中，因各方当事人争议较大而调解未果。一审法院认为，葛洲坝公司承建蒙江公司发包的贵州蒙江冗各水电站（3×30MW）厂房工程后，以其该工程项目部的名义将其中部分工程转包给被告普华公司，此前普华公司已经将上述工程中的尾水隧道工程部分的施工内容提前转让给被告刘楚雄，刘楚雄又将上述相关工程的施工内容转让给原告，原告即进场施工，但双方并未就工程量及工程价款等相关实质性事宜签订书面协议的事实清楚。蒙江公司与葛洲坝公司所签订的施工合同，依法属于建设施工合同，在现无据证明存在违法情形下，应属有效合同;葛洲坝公司以该工程项目部名义与普华公司签订的劳务施工承包合同，鉴于该项目部属于葛洲坝公司内设的临时部门，其因实施该项目的法律行为后果由葛洲坝公司承担，应视为葛洲坝公司的行为；该合同虽名为劳务施工承包合同，但实为转包性质的建设施工合同，作为该工程承包方的葛洲坝公司在与发包方蒙江公司签订上述合同中已经明确约定了葛洲坝公司不得将其承包的工程转包给第三人，但葛洲坝公司擅自转包给普华公司，依法应属于违法转包，属无效合同；普华公司在转包得工程后又将其中部分工程分包给不具备相应资质的刘楚雄，名为刘楚雄为普华公司提供劳务，但从合同内容看，实为转包性质的建设施工合同，虽属双方真实意思表示，但刘楚雄无承建该项工程施工的相应资质，且普华公司与葛洲坝公司所签订的合同中已经明确约定了普华公司不得将其承包的工程转包给第三人，故此合同应属于无效合同，属于违法转包；刘楚雄在无效承包得该工程后，又违法转包给无承建该项工程施工相应资质的原告施工，名为原告为刘楚雄提供劳务，实为承揽性质即属于建设施工合同性质，故该口头协议亦应属于无效合同。虽然刘楚雄与原告达成的口头协议无效，但是鉴于原告事实上已经履行了对工程的施工行为，至于原告已完成的工程质量是否经验收合格问题，因无据证明且相关业主已经实际上使用了原告所做工程，故此转包人刘楚雄及其事实上的合伙人廖任伟应共同履行向原告支付工程款的义务。原告与作为工程发包方的蒙江公司不存在任何合同关系且无据证明蒙江公司尚欠葛洲坝公司的工程款，故原告诉请由蒙江公司对普华公司所欠工程款承担连带责任于法无据，依法不予支持；原告与葛洲坝公司、普华公司虽然不存在合同关系，但葛洲坝公司违法转包给普华公司，普华公司又违法转包给刘楚雄，在无充分证据证明葛洲坝公司与普华公司、普华公司与刘楚雄已经结算清楚涉案工程款的情况下，应依法认定葛洲坝公司与普华公司均存在违法的过错，故此，该二被告应对实际施工人原告的相关工程款承担过错连带责任；鉴于原告系直接与被告刘楚雄存在合同关系，应依法先由刘楚雄及合伙人廖任伟承担支付义务，再由存在过错的葛洲坝公司、普华公司承担连带支付义务为宜。对原告主张已完成的工程量为19470.717立方米，有被告廖任伟签字认可的《记录》中载明有“电费19470.71×5=97353元”的内容相吻合，应依法认定19470.717立方米为原告已完成的工程量。对原告主张单价为60.00元/立方米问题，根据《民事诉讼法》及其司法解释以及《民事诉讼证据的规定》的规定，原告提供了证人姚某、肖某的证言证实二证人向被告刘楚雄同期承包冗各水电站项目中的隧道开挖单价分别为每立方110.00元和60.00元，在被告刘楚雄、廖任伟无据否定证人姚某、肖某证言的事实及证明其与原告口头约定的单价为38.00元/立方米的情况下，原告主张与刘楚雄口头约定的单价为60.00元/立方米，符合《合同法》规定，依法予以支持。理由是根据《合同法》第六十二条“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；。”的规定，在同期与他人分别承包被告刘楚雄的类似工程时的单价为最少60.00元以上，故此原告对工程单价的主张于法有据，依法予以支持，即该部分工程款应为116.8243万元。对原告主张的锚杆费用8万元，因无据认定，依法不予支持。对原告主张的其工人劳务费29.0977万元，鉴于系原告所带班组工人为刘楚雄实施该工程的劳务行为，可一并在本案中合并处理，且有现场施工管理人员吴志的签名认可，故依法予以认定和支持。对被告廖任伟主张已支付给原告工程款68万元问题，原告自认收到63.9万元，在廖任伟无据证明其主张的情况下，根据谁主张谁举证原则，应依法认定原告自认的63.9万元为廖任伟已付款数额。扣除原告已领取的63.9万元及刘楚雄、廖任伟一方应扣除的原告使用而未结算的耗材费用52.6804万元，现应由被告刘楚雄、廖任伟支付给原告29.3416万元，原告主张为37.3410万元无据认定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款、第二款的规定，判决：一、由被告刘楚雄、廖任伟于本判决生效后一个月内一次性连带支付给原告吴堃工程款、劳务费共计人民币贰拾玖万叁仟肆佰壹拾陆（￥293416.00）元，由被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司、贵州普华建设工程有限公司对该款项承担连带清偿责任；二、驳回原告吴堃的其余诉讼请求；案件受理费人民币柒仟玖佰贰拾贰（￥7922.00）元，由被告刘楚雄、廖任伟、中国葛洲坝集团第一工程有限公司、贵州普华建设工程有限公司连带承担人民币伍仟陆佰柒拾陆（￥5676.00元、原告吴堃承担人民币贰仟贰佰肆拾陆（￥2246.00）元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，承办人对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人葛洲坝公司与上诉人普华公司签订《劳务施工承包合同》的效力问题。首先，上诉人葛洲坝公司承建被诉人蒙江公司发包的贵州蒙江冗各水电站（3×30MW）厂房工程后，以其该工程项目部的名义将其中部分工程转包给上诉人普华公司，此前上诉人普华公司已经将上述工程中的尾水隧道工程部分的施工内容提前承包给被上诉人刘楚雄，刘楚雄又将上述相关工程的施工内容转包给被上诉人吴堃，上诉人吴堃即进场施工。但被上诉人刘楚雄与被上诉人吴堃未就工程量及工程价款等签订书面协议。其次，被上诉人蒙江公司与上诉人葛洲坝公司所签订的《施工合同》，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。上诉人葛洲坝公司以该工程项目部名义与上诉人普华公司签订《劳务施工承包合同》，鉴于该项目部属于葛洲坝公司内设的临时部门，其因实施该项目的法律行为后果由上诉人葛洲坝公司承担，应视为上诉人葛洲坝公司的行为；该合同虽名为《劳务施工承包合同》，但实为转包性质的建设施工合同，作为该工程承包方的上诉人葛洲坝公司在与发包方被上诉人蒙江公司签订《施工合同》中已经明确约定了上诉人葛洲坝公司不得将其承包的工程转包给第三人，但上诉人葛洲坝公司擅自转包给上诉人普华公司，属于违法转包，属无效合同。故对上诉人葛洲坝公司有关其与上诉人普华公司签订《劳务施工承包合同》有效的请求，不予支持。二、关于本案工程款项及计时工资如何确认，以及该费用责任承担的问题。首先，对被上诉人吴堃主张已完成的工程量为19470.717立方米，与被上诉人廖任伟签字认可的《记录》中载明有“电费19470.71×5=97353元”的内容相符，应认定19470.717立方米为被上诉人吴堃完成的工程量。对于本案工程量计价如何确定，被上诉人吴堃主张单价为60/立方米，并提供未出庭证人姚某、肖某的证言证实二证人向被上诉人刘楚雄同期承包冗各水电站项目中的隧道开挖单价分别为每立方110.00元和60.00元，证人肖某与被上诉人吴堃有亲属关系。其中，姚某主张单位每立方米110元，高于《劳务施工承包协议书》中约定的尾水洞施工支洞及尾水隧道中的石方洞挖97.92元/立方米。被上诉人廖任伟主张单价为38元/立方米，并提供了其他单位在另一地点单价42元/立方米予以证实。根据本案实际，本院酌定本案工程单价为53元/立方米较为适宜。被上诉人吴堃所完成工程款项为，19470.717立方米×53元/立方米=1031948元。上诉人普华公司对此上诉主张部分成立，部分予以支持。原判对此认定不当，予以纠正。其次，由于被上诉人吴堃班组为刘楚雄承包的工程项目进行施工，另外还提供计时工，被上诉人刘楚雄的现场管理人员吴志于2015年3月12日在被上诉人吴堃提供的计时工资清单上签署“情况属实”的意见。故对被上诉人吴堃主张计时工资290977元予以采信。故对上诉人普华公司有关原判对被上诉人吴堃计时工资没有足够证据支撑，不应采信的请求不予支持。被上诉人吴堃应获得工程款和计时工资为157121元（1031948-应扣出工程所需材料款526804元-639000元+290977元）。第三，上诉人普华公司在转包得工程后又将其中部分工程分包给不具备相应资质的被上诉人刘楚雄，并签订《内部承包合同》，名为刘楚雄为普华公司提供劳务，实为转包性质的建设施工合同，但刘楚雄无承建该项工程施工的相应资质，且上诉人普华公司与上诉人葛洲坝公司所签订的《劳务施工承包合同》已经明确约定了上诉人普华公司不得将其承包的工程转包给第三人，故《内部承包合同》为无效合同，属于违法转包；刘楚雄在无效承包得该工程后，又违法转包给无承建该项工程施工相应资质的被上诉人吴堃施工，名为吴堃为刘楚雄提供劳务，实为承揽性质即属于建设施工合同性质，故该口头协议亦应属于无效合同。鉴于相关业主已经实际上使用了被上诉人吴堃所做工程，故刘楚雄及其事实上的合伙人廖任伟应共同履行向被上诉人吴堃支付工程款和计时工资的义务。上诉人普华公司应对刘楚雄与廖任伟支付被上诉人吴堃工程款和计时工资承连带清偿责任。第四，被上诉人吴堃与被上诉人蒙江公司不存在合同关系且无据证明蒙江公司尚欠葛洲坝公司的工程款，原判判决蒙江公司不承担本案责任，各方当事人均未对此提出上诉，对此予以确认。第五，被上诉人吴堃与上诉人葛洲坝公司、普华公司虽不存在合同关系，但上诉人葛洲坝公司违法将承包的工程转包给上诉人普华公司，普华公司又违法转包给刘楚雄，上诉人葛洲坝公司在无充分证据证明葛洲坝公司与普华公司已经结清楚涉案工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人葛洲坝公司仅在欠付上诉人普华公司工程款范围内，对被上诉人吴堃应获得工程款和计时工资为157121元承担责任。一审法院对此认定不当，予以纠正。另，被上诉人吴堃一审民事起诉状虽将葛洲坝集团第一工程有限分公司列为被告，与上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司名称等有细微差别，但一审法院将诉状送达上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司，上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司对此未提出异议，并参加了诉讼，说明吴堃起诉指向被告之一为中国葛洲坝集团第一工程有限公司，故对上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司此项上诉主张，不予支持。综上，上诉人葛洲坝公司和普华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销罗甸县人民法院（2016）黔2728民初684号民事判决；二、被上诉人刘楚雄、廖任伟于本判决生效之日起十五日内连带支付被上诉人吴堃工程款、计时工资共计157121元；三、上诉人贵州普华建设工程有限公司对上述判决主文第二项所确定被上诉人刘楚雄、廖任伟支付被上诉人吴堃工程款和计时工资157121元承担连带清偿责任；四、上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司对上述判决主文第二项所确定被上诉人刘楚雄、廖任伟支付被上诉人吴堃工程款和计时工资157121元，在上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司欠付上诉人贵州普华建设工程有限公司工程款限额范围内承担清偿责任；五、驳回吴堃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7922元，由上诉人贵州普华建设工程有限公司、被上诉人刘楚雄、廖任伟连带负担4116元，被上诉人吴堃负担3806元；二审案件受理费11377元，由上诉人贵州普华建设工程有限公司负担2386元，上诉人中国葛洲坝集团第一工程有限公司负担5676元，由被上诉人吴堃负担3315元。本判决为终审判决。审判长 熊元伦审判员 陈福江审判员 王天才二〇一七年八月二日书记员 李琼馨 更多数据：搜索“”来源：