（2017）浙02民终2320号

裁判日期: 2017-08-18

公开日期: 2017-09-18

案件名称

朱兆亚、郑金标业主撤销权纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

朱兆亚,郑金标,周尊耀,宁波市鄞州区东湖花园二期三期业主委员会

案由

业主撤销权纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2017）浙02民终2320号上诉人（原审原告）：朱兆亚，男，1953年12月27日出生，汉族，退休职工，户籍所在地宁波市江东区，现住宁波市鄞州区。上诉人（原审原告）：郑金标，男，1962年10月7日出生，汉族，公司职员，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。上诉人（原审原告）：周尊耀，男，1957年9月21日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地宁波市江东区，现住宁波市鄞州区。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区东湖花园二期三期业主委员会。住所地：宁波市鄞州区嵩江东路***弄***号。代表人：曹兴军，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：周正付，浙江之星律师事务所律师上诉人朱兆亚、郑金标、周尊耀因与被上诉人宁波市鄞州区东湖花园二期三期业主委员会业主撤销权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初11756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。朱兆亚、郑金标、周尊耀上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判撤销被上诉人分别于2016年11月17日、11月18日作出的《关于物业选聘投票结果的公示》，即要求撤销第六次业主大会会议作出的选聘宁波市亚太酒店物业管理有限公司（以下简称亚太酒店物业公司）为宁波市鄞州区东湖花园二期三期小区物业服务公司的决议。事实和理由：一、涉案的业主大会会议未经20%以上投票权的业主提议，依照相关规定被上诉人无权自行决定召开业主大会。根据《宁波市业主、业主大会、业主委员会指导规则》第41条中的规定，召开业主大会，应当于会议召开15日前将会议时间、地点、议题书面通知业主本人或者在物业管理区域公告。此次会议未达到提前15日通知的要求。另外，被上诉人自行决定召开业主大会的依据是《东湖花园二期（三期）业主大会议事规则》（2012年版）（以下简称《业主大会议事规则》），但该规则从未被业主大会通过，根本没有生效。二、投票表决方式系被上诉人自行设定并擅自多次修改。原来设定的投票方式为书面形式，后又允许微信网络投票及电话录音投票，鉴于微信网络投票以及电话录音投票均无法对表决票进行签收及对表决结果予以签字确认，该类投票应属无效票。假定会议召集有效，在去除上述非法票数后，已表决的多数票也根本没有达到小区全体业主所持投票数的1/2以上。另，书面表决部分也存在虚假或被冒用的情形。被上诉人擅自延长会议表决时间，未经相应的业主大会或业主委员会会议决定。三、2016年11月17日、2016年11月18日的《关于物业选聘投票结果的公示》，写明有公证部门参与公证，而实际上却根本没有，也未见相应的公证书。宁波市鄞州区东湖花园二期三期业主委员会辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。一、关于是否有权召开第六次业主大会的问题。本次召开的不是临时业主大会，所以无须20%业主提议。二、投票表决方式没有违法。拍照微信上传和电话投票也都表达了业主的意愿。而且拍照和电话数量很少，根本不影响投票结果。三、上诉人对1/2的理解有误。1/2不是指已投票表决业主中的多数票要占到全体业主的1/2，而是根据《业主大会议事规则》、计票规则统计的多数票，即对未参加投票业主的票数也按规则计入后的总数应达到1/2。上诉人强调现场投票要1/2，存在曲解法律。四、下列数据足以说明该上诉是不成立的。业主总户数为3781户，参加投票业主为2672户，投亚太酒店物业公司为1646户（其中电话录音投票57户），投宁波市捷达物业服务有限公司（以下简称捷达公司）为432户（其中电话录音投票13户），二者均可为301户（其中电话录音投票79户）。剩余1199户，按照业主大会议事规则以及本次投票的计票规则和实践当中小区物业选举的方法，将1199户计入现场投票的多数票。因此亚太酒店物业公司最终得票为1646户+301户+1199户=3146户。朱兆亚、郑金标、周尊耀一审诉讼请求：依法撤销被告分别于2016年11月17日、2016年11月18日作出的《关于物业选聘投票结果的公示》，即要求撤销第六次业主大会作出的选聘宁波市亚太酒店物业管理有限公司为宁波市鄞州区东湖花园二期三期小区物业服务公司的决议。一审法院认定事实：2015年9月13日，东湖花园二期三期业委会召开会议，根据会议纪要，会议内容为：“对东湖花园二期三期第五次业主大会表决表（二）进行开箱验票，唱票结果为有效票2553张，其中2011张票支持通过公开招标或邀标决定物业公司。会议决定应广大业主的意愿通过公开招标或邀标的形式选聘物业服务公司。”2016年1月，被告发布《物业服务委托合同》征求意见稿，向小区业主征求意见。2016年6月12日，被告公示已选定宁波市科翔工程项目管理有限公司为小区物业服务企业公开招标工作的招标代理，并公示《投标须知》及《物业服务委托合同（招标稿）》。2016年7月1日，被告向小区公开征集热心业主参选评标专家。2016年7月16日，被告告知业主，由于实质响应招标文件的有效投标人不足3家，第一次招标终止。7月25日，被告开会讨论启动第二轮公开招标工作，13名业委会委员实到会10名，到会的10名委员一致同意修改招标内容（资质要求改为“具有物业管理贰级及以上资质”）后重新发布公开招标信息。8月1日，《宁波市鄞州区东湖花园二期三期住宅小区物业服务项目招标公告（第二次）》发布。8月22日，被告在微信公众号上公示了公开招标工作进度。8月27日，被告对预中标单位进行了公示。2016年9月2日，被告发布《关于召开东湖花园二期三期业主大会的公告》，告知将从2016年9月16日开始以书面征集意见形式召开东湖花园二期三期第六次业主大会，大会议程为选聘物业服务公司，并公示了大会前期工作安排。9月4日，被告在微信公众号公布了“宁波市鄞州区东湖花园二期三期物业选聘业主大会表决票”的正式格式，该表决票的计票规则为“投票须经建筑面积和户数双过半业主参加才能生效，物业使用人依据其与业主的约定依法行使表决权。投票生效情况下，选A和选B人数总和超过弃权人数，逾期未投票的票数计入已表决选A或选B的多数票，选A和选B票数总和过半，则选聘方案通过，其中得票高者为中标企业。投票未达到双过半情况下，组织第二轮继续投票，规则同上”。之后，被告通过微信公众号及公告栏，发布了预中标单位的项目介绍、情况通报、物业服务委托合同、工作汇报等内容。9月25日，被告公告称因业主大会工作量巨大，第六次业主大会无法在预计十天内完成，同时部分业主要求延期表决，故决定将第六次业主大会投票截止时间推迟到10月28日，且在延期表决期内，全天开放网络投票，业主可将填好的表决票用手机拍照后上传至业委会公众号。11月13日，被告发布《关于物业选聘投票开箱计票工作的公告》，告知开箱时间定于2016年11月15日。2016年11月15日，在中河街道办事处、东湖社区居委会、社会公证机构、业主多方在场的情况下，对第六次业主大会选聘物业的投票进行了开箱、检票、验票、计票。小区应参加投票数为3871户，建筑面积合计540669.93平方米，实际共收到有效投票2672户（包括电话录音投票250户），建筑面积合计371209.87平方米。在有效投票中，选择捷达物业公司的为432户（包括电话录音投票13户），建筑面积合计58492.52平方米；选择亚太酒店物业公司的为1646户（包括电话录音投票57户），建筑面积合计235057.03平方米；选择两者均可的为301户（包括电话录音投票79户），建筑面积合计36923.62平方米；选择两者均不可的为293户（包括电话录音投票101户），建筑面积合计40736.70平方米。逾期未投票的户数为1199户，建筑面积169460.06平方米。2016年11月17日、18日，被告发布《关于物业选聘投票结果的公示》，对投票结果的具体情况进行公布，并告知全体业主最终结果为：亚太酒店物业公司获得该小区的物业管理权，物业服务期限是3年。另外，根据《东湖花园二期（三期）业主大会议事规则》（2012年版）第七条第一款规定：“…（二）发布公告：业主大会召开前，业主委员会应当提前15日，将拟提请业主大会讨论、决定的事项、会议的时间、方式、以书面形式在物业管理区域内公告或向全体业主分发；（三）大会表决：书面表决表由业主委员会组织有关人员逐户派发、设立票箱、回收业主意见。业主对已收到的大会议案在规定的时间内不反馈意见的，视为同意…”。另查明，被告与宁波雅戈尔物业服务有限公司签订的《物业服务委托合同》已于2013年年底到期。在本案所涉的物业选聘之前，被告未与其他物业服务企业签订物业服务委托合同。一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告要求撤销第六次业主大会作出的选聘亚太酒店物业公司为涉案小区物业服务公司的决议是否合法有据的问题。针对原告的诉称理由，一审法院一一分析如下：第一，原告认为未经20%以上投票权的业主提议，被告无权自行决定召开业主大会。一审法院认为，业主大会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。本案中，根据2012年《业主大会议事规则》，业主大会每年召开一次定期会议。涉案小区的第五次业主大会于2015年1月召开，故被告作为业委会，根据议事规则及小区实际情况，于2016年9月决定召开第六次业主大会符合法定程序，无需20%以上投票权的业主提议；原告认为，被告未按照2012年《业主大会议事规则》的要求，提前15日发布公告，一审法院认为，被告于2016年9月2日发布公告，定于2016年9月16日开始召开第六次业主大会，严格来讲，未提前15日发布公告，而是提前14日，存在一定的程序瑕疵，但由于第六次业主大会系以书面征集意见的形式从9月16日开始召开，持续时间较长，后延期至10月28日，故单凭该程序瑕疵尚不足以否决第六次业主大会决议的效力，一审法院将结合其他证据综合分析被告的行为是否导致第六次业主大会决议的效力；第二，原告认为，被告允许手机拍照微信上传表决票的方式背离了书面征集意见形式。一审法院认为，被告制作了书面表决票并公示征询了业主意见，在下发书面表决票之后，考虑到涉案小区较大、业主较多，为方便业主投票，允许业主对表决票用手机拍照上传的形式并未违反议事规则和有关法律法规的规定；第三，原告认为，将未投票的1199户业主计算到同意选聘方案得票数高的物业公司票数中，缺乏法律依据。一审法院认为，根据2012年《业主大会议事规则》，业主对已收到的大会议案在规定的时间内不反馈意见的，视为同意。退一步讲，即使不计算未投票的1199户表决票，亚太酒店物业公司获得的票数也符合了“双过半”的规定。关于原告主张的2012年《业主大会议事规则》的效力问题，一审法院在证据认证意见中已经阐明，不再赘述；第四，关于有无公证处参与问题，一审法院认为，公证处参与计票现场并无相关法律法规的强制性规定，不影响投票、唱票、计票等工作的合法性。综上，原告认为第六次业主大会的决议侵害业主合法权益，应当予以撤销，但并未向一审法院提交充分有效的证据予以佐证，原告的诉请一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，参照国务院《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十三条之规定，一审法院判决：驳回原告朱兆亚、郑金标、周尊耀的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告朱兆亚、郑金标、周尊耀负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求法院予以撤销。本案主要争议为业主大会选聘亚太酒店物业公司的决议是否合法有效。业主大会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。临时会议需经20%以上的业主提议召开。涉案小区2015年召开了第五次业主大会，2016年9月决定召开第六次业主大会，并无不妥，上诉人认为该会议属临时会议，缺乏事实依据。至于上诉人认为微信网络投票及电话录音投票应属无效票问题，考虑到涉案小区实际情况，为保证选聘物业投票的顺利进行，被上诉人采取微信网络投票及电话录音投票，未有证据证明该两种方式侵害了业主合法权益，也并不为相关法律、法规及规则所禁止，此类表决票应为合法有效。根据计票规则，“0/x”为选A，“x/0”为选B，“0/0”为同意选聘A、B中得票高者。逾期未投票的票数计入已表决选A或选B的多数票，选A和选B票数总和过半，则选聘方案通过，其中得票高者为中标企业。在有效票中，选择亚太酒店物业公司的为1646户（包括电话录音投票57户），选择两者均可的为301户（包括电话录音投票79户），逾期未投票的户数为1199户。亚太酒店物业公司最终得票数为3146户。被上诉人依据得票情况决定选聘亚太酒店物业公司，并无不当。至于上诉人认为公证处没参与，才导致本次业主大会召开程序、召开方式以及投票等出现严重违法，本院认为，二者缺乏必然联系，其未参与或者未出具公证书并不影响选聘程序的合法性。综上所述，朱兆亚、郑金标、周尊耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人朱兆亚、郑金标、周尊耀负担。本判决为终审判决。审　判　长　　孙长虎审　判　员　　朱亚君代理审判员　　李春燕二〇一七年八月十八日书　记　员　　潘芬芬关注微信公众号“”