（2017）辽02民终4972号

裁判日期: 2017-08-18

公开日期: 2017-09-30

案件名称

大连永达建设工程有限公司与大连美宸特环保节能产品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省大连市中级人民法院

所属地区

辽宁省大连市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

大连永达建设工程有限公司,大连美宸特环保节能产品有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终4972号上诉人（原审被告）：大连永达建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区西北路31-3号。法定代表人：李永发，该公司董事长。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连美宸特环保节能产品有限公司，住所地大连高新技术产业园区广贤路97号201A室。法定代表人：马庆海，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬冰，辽宁壹品律师事务所律师。上诉人大连永达建设工程有限公司因与被上诉人大连美宸特环保节能产品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连永达建设工程有限公司的法定代表人李永发及其委托诉讼代理人马家强、被上诉人大连美宸特环保节能产品有限公司的委托诉讼代理人艾诗博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连永达建设工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、刘ＸＸ与被上诉人签署《地下防水工程合同》(以下简称防水合同)的行为对上诉人不构成表见代理,其行为应由刘ＸＸ自行承担。其一,防水合同中的盖章”大连永达建设工程有限公司第七项目部”并非上诉人印章。其二,刘ＸＸ的项目经理证虽然挂在上诉人单位,但刘ＸＸ并非上诉人员工。其三,被上诉人提交的庭审笔录、证人沙某的证言均能证实刘ＸＸ系个人承包经营,被上诉人对此也知晓。其四,2011年3月17日《投标文件签署授权委托书》中上诉人委托刘ＸＸ的授权权限系与大连老虎滩旅游开发有限公司(以下称老虎滩开发公司)签署建设工程投标文件,并无授权刘ＸＸ签署防水合同的授权内容。其五,2013年10月10日刘ＸＸ在《工程项目审定表》中的签字系上诉人委托刘ＸＸ与老虎滩开发公司进行结算,并没有委托刘ＸＸ与被上诉人签署防水合同的授权内容。其六,上诉人已经将涉案工程分包给了具有劳务分包资质的大连市建筑劳务公司第一分公司(以下简称劳务一分公司),劳务一分公司的涉案工程款上诉人已经支付完毕。其七,应追加劳务一分公司及刘ＸＸ的继承人刘原作为本案当事人参加诉讼。二、防水合同系虚假合同,不能作为本案认定相关事实的依据。三、原审以证人沙某等人签字的工程量签证单等认定上诉人应付工程款数额并承担违约金错误。即使认定双方存在施工关系,而沙某等人并非上诉人工作人员,其签字行为亦不能代表上诉人。四、本案已经超过诉讼时效,原审认定本案未超过诉讼时效错误。与本案类似的另一案件常青空调起诉刘原（刘ＸＸ的女儿）与永达公司施工合同纠纷一案，中山法院已作出（2016）辽0202民初4054号民事判决，认为刘ＸＸ的行为不构成表见代理，由其女儿在继承范围内承担付款责任，永达公司不承担责任。可以进一步证明刘ＸＸ不是上诉人员工，其行为不代表上诉人。大连美宸特环保节能产品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所称的建设工程劳务分包合同签订于2012年2月28日，而本案案涉工程施工于2011年期间，本案工程施工时尚未形成劳务分包合同。案涉工程上诉人对被上诉人施工未提出异议并予以接收，也最后进行竣工验收。刘ＸＸ项目经理身份注册于上诉人公司，其劳动关系也在上诉人处，因此，上诉人承包建设的大连老虎滩环境改造工程相关的防水事项的法律后果应当由上诉人承担。大连美宸特环保节能产品有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告1.工程款人民币1390629.02元；2.利息计算至2016年12月1日415295.05元。一审法院认定事实：2011年3月17日，被告及其法定代表人李永发签署了《投标文件签署授权委托书》，授权委托被告的经营部经理刘ＸＸ为被告签署本项目工程名称为大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程《建设工程投标文件》的委托代理人。同年3月28日，被告与大连老虎滩旅游开发有限公司签订了工程名称为大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程的《协议书》，约定：工程地点为大连老虎滩海洋公园，工程内容为地下停车场建设工程施工，包括土建、电气、安装工程等；承包范围详见工程量清单及招标所提供的设计图纸。土建：灌注桩、砼底板、主体、防水、防火门、地面及装修等项工程；电气：强电、防雷、弱电、消防等项工程；水暖：给水、排水、消防、采暖、通风等项；开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2011年7月15日，合同工期总日历天数122天；工程质量标准为合格；合同总价人民币67777777元。2011年8月3日，被告的委托代理人刘ＸＸ与原告签订了《地下防水工程合同》，约定：工程名称为老虎滩地下停车场工程，工程地址为老虎滩海洋公园北侧；防水面积约20000平方米，以现场实际施工量为准；合同总价为侧墙防水工程单价63元/平方米，约3000平方米，小计189000元；顶板防水工程单价66元/平方米，约17000平方米，小计1122000元，本合同总价款为1311000元。结算以材料发票兑付；本工程实行总价包干，乙方包工、包料、包工期、包质量；本工程计划开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年8月23日；本防水工程在每道工序施工完成符合施工验收标准，被告才可进入下一道工序施工，验收不合格，原告需返工修复，直至合格监理及被告同意，原告才可以进入下道工序；本合同为总价合同，除被告确认的设计变更和现场签证增减工程量或被告另行委托的新增工程内容以外，乙方不得因其他任何原因提出调整工程造价；工程结算方式为外墙完成付实际发生额的55%，顶板完成付实际发生额的55%，工程全部完成并经工程质检站竣工验收合格后，付至工程实际发生额的90%，满一年，付5%，余款5%作为保修金，经双方协定三年内无渗漏，无息返还；本工程的材料在监理、被告验收后才可以使用，否则以其质量问题均由原告承担；被告以合同规定做到及时给付款，被告同意如单方不执行合同，造成原告损失的，按最高法院规定的工程滞纳金赔付办法解释，按民间借贷利息执行；工程保修期按《建设工程质量管理条例》的有关规定执行，保修金为工程结算总价的5%，质量保修期双方协商为3年。合同签订后，原告按照约定开始履行施工义务。2011年8月底，原告按合同约定施工完毕侧墙和顶板防水工程。2011年11月24日，原告按照被告要求注浆堵漏点65处；2012年3月8日，原告按照被告要求注浆堵漏点21处；同年3月19日，原告按照被告要求注浆堵漏点98处；4月7日，原告按照被告要求注浆堵漏点50处；4月14日，原告按照被告要求注浆堵漏点37处；4月22日，原告按照被告要求注浆堵漏点，价格为人民币6000元；4月28日，原告按照被告要求注浆堵漏点107处；4月30日，原告按照被告要求注浆堵漏点2处直径（300毫米），价格为人民币3000元；5月10日，原告按照被告要求注浆堵漏点27处；5月18日，原告按照被告要求注浆堵漏点70处，其中有34处未确定单价，有36处按照单价人民币500元，价格为人民币18000元。上述签证单有439处注浆堵漏点未确定价款金额，已确定的价款金额共计人民币27000元。2012年2月28日，被告（甲方）与案外人大连市建筑劳务公司第一分公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定工程名称为大连老虎滩环境改造工程地下停车场建设工程，承包地点为大连老虎滩海洋公园，分包内容为地下停车场建设工程施工、包括土建、电气安装等，承包总造价为人民币67777777元；工期要求以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定执行；质量等级为合格；保修范围按承包范围执行，保修期限执行国家标准。合同签订后，被告自2011年7月至2012年12月止，向大连市建筑劳务公司第一分公司出具发票二十二张，金额为人民币14453237元。2013年10月10日，被告编制了大连老虎滩环境改造工程之地下停车场建设工程《工程项目审定表》，审定金额为工程竣工价款人民币69790901元，施工单位意见一栏由被告加盖公章并由刘ＸＸ签字确认，加注：签字人为我公司的合法授权人。审核单位意见一栏由大连市投资审核中心盖章确认。2016年11月16日，大连市投资审核中心出具了《关于虎滩环境改造工程地下停车场防水面积的说明》及《分部分项工程量清单计价表》，记载了侧墙工程量为2802.74平方米（2908.4-105.66），顶板防水工程工程量为17288.4平方米（17821.4-533）。查，根据大连市建委招标处和大连市建设工程交易中心主办的大连建设工程信息网，刘ＸＸ系被告的项目经理，其于2015年8月6日死亡。另查，原告认可被告于2012年1月支付了工程款人民币10万元。原告于2016年7月15日向本院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案有四个争议焦点：一为刘ＸＸ是否有权代理被告与原告签订《地下防水工程合同》的问题；二为原告向被告主张的《地下防水工程合同》是否合法有效的问题；三为被告是否应向原告支付其主张的案涉工程款及损失的问题；四为本案是否已过诉讼时效的问题。关于焦点一，刘ＸＸ是否有权代理被告与原告签订《地下防水工程合同》的问题。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综合大连建设工程信息网公示刘ＸＸ的身份信息、被告出具的《投标文件签署授权委托书》的授权内容等证据，使原告有理由相信刘ＸＸ有权就案涉工程分包事宜代理被告对外签订合同。结合本案客观事实，刘ＸＸ始终以被告的名义负责案涉工程的投标及承建并在被告制作的《工程项目审定表》施工单位代理人一栏签字确认，其行为符合表见代理的特征，该代理行为有效，故被告应当承担《地下防水工程合同》约定相应的义务。对于被告提出的刘ＸＸ仅挂名在被告处而非被告员工故无权代理之抗辩，不但与大连建设工程信息网公示信息相悖，也不能就此推定原告在签订合同过程中存在重大过失或恶意，故该节抗辩本院不予采纳。关于焦点二，原告向被告主张的《地下防水工程合同》是否合法有效的问题。案件审理期间，原告向本院提交了两份与案涉工程有关的地下防水工程合同，一份合同总价为侧墙防水工程单价72元/平方米，约3000平方米，小计216000元；顶板防水工程单价120元/平方米，约17000平方米，小计2040000元，本合同总价款为2256000元；另一份合同总价为侧墙防水工程单价63元/平方米，约3000平方米，小计189000元；顶板防水工程单价66元/平方米，约17000平方米，小计1122000元，本合同总价款为1311000元，即本文所述的《地下防水工程合同》。案件审理期间，原告最终依据造价较低的《地下防水工程合同》向被告主张权利，此系原告自身对其权利的处分，本院予以照准。然被告以原告先后提供两份价格不一的合同为由，主张原告涉嫌制作虚假合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。经本院审查双方签订的该份《地下防水工程合同》，其不与法相悖，原告业已履行完毕其项下义务，并不存在上述法律规定的无效情形，被告亦未向本院提供证据证明其主张的无效事实，被告此节抗辩意见，本院不予采纳。故原告向被告主张的《地下防水工程合同》合法有效。关于焦点三，被告是否应向原告支付其主张的案涉工程款及损失的问题。首先，根据原告于庭审期间向本院提交了其与被告签订的《地下防水工程合同》及被告工作人员签字确认的《工程签证单》，能够证明其已为被告实际施工的事实。根据大连市投资审核中心出具的《分部分项工程量清单计价表》，本院查明：大连老虎滩环境改造工程之地下停车场建设工程侧墙工程量为2802.74平方米、顶板防水工程工程量为17288.4平方米。此节事实与原告主张的”外墙防水工程量为2802.74平方米，顶板防水工程量为17505.4平方米”不完全相符，本院以查明工程量为准计算工程价款；关于原告提出的注浆堵漏点439处以按300元/处计算一节，其计算单价并未高于该行业的对补漏点的指导价格，合理有据，本院予以支持。故关于原告要求被告给付工程款人民币1390629.02元一节，本院调整为人民币1376307.02元（63元×2802.74+66元×17288.4+131700+27000－100000）。对于被告提出的已将全部工程分包给了大连市建筑劳务公司第一分公司，其没有义务向原告付款之抗辩，因原告已按照合同约定为被告实际施工完毕，被告与大连市建筑劳务公司第一分公司签订《建设工程劳务分包合同》一节并不能作为其拒绝向原告支付价款的抗辩理由。故该节抗辩理由，本院亦不予采纳。其次，因被告未按照约定的时间向原告支付案涉工程款，实属违约，应当承担合同约定的赔偿责任。原告参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定按照年利率6%的标准分段计算损失的方法，本院予以采纳，但原告分段计息的部分时间及基数有误，应予调整，本院调整为被告首次付息时间以2011年9月1日为起点计算，调整后的损失为人民币391828元。关于焦点四，本案是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。根据《工程签证单》记载，原告最后一次注浆堵漏点的时间为2012年5月18日，此时应依照合同约定开始计算三年质保期，即质保期届满的时间为2015年5月17日，被告应当于此时应返还原告5%的保修金。至原告起诉之日即2016年7月15日，并未超过法律规定的诉讼时效期间，故被告关于本案原告的请求已超过诉讼时效期间的抗辩，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告大连永达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连美宸特环保节能产品有限公司工程款1376307.02元及经济损失391828元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告大连美宸特环保节能产品有限公司的其他诉讼请求。诉讼费28600元（含保全费5000元）由被告大连永达建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否是大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程《地下防水工程合同》的合同相对方、原审对该防水工程的工程价款计算是否准确、被上诉人的诉讼请求是否超过了诉讼时效。关于大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程《地下防水工程合同》的合同相对方是否是上诉人与被上诉人的问题。大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程系上诉人参加投标后中标的，于2011年3月28日与该项目的发包方大连老虎滩旅游开发有限公司签订了工程名称为大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程的《协议书》，系该工程的承建单位。上诉人认为其没有与被上诉人签订《地下防水工程合同》、刘ＸＸ不是其公司的代理人、该工程是刘ＸＸ个人承包的、涉案工程分包给了大连市建筑劳务公司第一分公司且涉案工程款上诉人已经支付完毕。刘ＸＸ系上诉人的项目经理，该工程招投标中上诉人出具了《投标文件签署授权委托书》，该文件记载刘ＸＸ系其经营部经理并被授权签署《建设工程投标文件》的委托代理人。被上诉人于2011年8月3日与上诉人的委托代理人刘ＸＸ签订了该工程的《地下防水工程合同》，并按合同约定进行了施工，现该合同已经依约履行完毕。上诉人认为该工程是刘ＸＸ个人承包的，对此应承担举证责任，上诉人没有证据证明该工程是刘ＸＸ个人承包的或被上诉人从刘ＸＸ转包的工程，应承担举证不能的法律后果。上诉人2012年2月28日与大连市建筑劳务公司第一分公司签订了《建设工程劳务分包合同》，涉案防水工程在此前被上诉人已经施工完毕，上诉人该意见与事实不符。综上所述，可以认定大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程《地下防水工程合同》的合同相对方是上诉人，该合同合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自义务，上诉人没有已约履行合同的行为属于违约行为，应承担违约责任。关于该防水工程的工程价款的问题。原审法院依据《地下防水工程合同》及上诉人工作人员签字确认的《工程签证单》、大连市投资审核中心出具的《分部分项工程量清单计价表》等证据材料计算上诉人拖欠被上诉人工程款1376307.02元及应给付被上诉人经济损失391828元计算准确，并无不妥，本院予以确认。关于被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。《地下防水工程合同》工程结算方式为外墙完成付实际发生额的55%，顶板完成付实际发生额的55%，工程全部完成并经工程质检站竣工验收合格后，付至工程实际发生额的90%，满一年，付5%，余款5%作为保修金，经双方协定三年内无渗漏，无息返还。合同明确约定”工程全部完成并经工程质检站竣工验收合格后，付至工程实际发生额的90%，满一年，付5%”，上诉人在二审庭审中表示大连老虎滩环境改造工程-地下停车场建设工程因资料不全未经质检站竣工验收，因此被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人大连永达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600.00元，由上诉人大连永达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　车兆东审判员　　王迎春审判员　　范瑞瑶二〇一七年八月十八日书记员　　李　玲百度搜索“”