（2017）浙01刑终589号
裁判日期: 2017-08-18
公开日期: 2018-02-28
案件名称
刘阳非法经营罪二审刑事裁定书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘阳
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终589号原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘阳，男,1988年12月23日出生，汉族，山东省临沂市人，大学文化程度，辉瑞投资有限公司业务员，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2014年11月5日被取保候审，2017年5月10日被杭州市拱墅区人民法院决定逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。辩护人方正，浙江之江律师事务所律师。杭州市拱墅区人民法院审理拱墅区人民检察院指控原审被告人刘阳犯非法经营罪一案，于2017年5月22日作出（2016）浙0105刑初337号刑事判决。原审被告人刘阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年下半年至2014年11月期间，被告人刘阳违反《中华人民共和国药品管理法》规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，以杭州半山大药房杭钢北苑店、杭州明雨堂药店等药店的名义从台州上药医药有限公司购进药品枸橼酸西地那非片（即万某），并通过其注册的淘宝网店“万艾之家”进行销售。其中，从2014年1月至10月期间，被告人刘阳的非法经营数额达70余万元，获利5万元。被告人刘阳于2014年11月5日向台州上药医药有限公司购买的20600元的万某已被公安机关扣押。2014年11月5日，杭州市食品药品监督局在被告人刘阳住处现场检查时发现万某样品盒若干、快递单等，并将案件移交公安机关，公安机关立即将被告人刘阳传唤到案。原判认定上述事实有证人周某1、周某2、项某、黄某1、邬某、胡某、杨某1、黄某2、井某、焦某、董某、杨某2、王某、李某1、阮某、武某、李某2的证言，调取证据清单及支付宝数据记录、销售记录、银行账户明细、药品质量验收台账、台州上药医药有限公司销售清单，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据，被告人刘阳归案后对此亦曾供认不讳，所供内容与前述证据反映的事实相符。原审法院认为，被告人刘阳违反国家关于药品经营的规定，非法经营药品，价值达50万元以上，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重；对于刘阳非法经营的数额，就低认定为70余万元；公安机关扣押的刘阳尚未销售的2万余元万某，系犯罪未遂，该部分比照既遂犯予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘阳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；二、被告人刘阳的非法所得50000元，予以追缴；由公安机关扣押未随案移送的万某，予以没收。上诉人刘阳上诉称，其于2014年1月至10月期间，替杭州半山大药房杭钢北苑店、明雨堂药店从台州上药医药有限公司购入的70余万元药品万某，主要是供上述两家药店销售，只有不足20万元被其用于网上销售，故原判认定其无证在网上销售药品70余万元有误。辩护人提出，原判以刘阳在2014年1月至10月期间向台州上药医药有限公司支付的70余万元购货款来认定刘阳的非法经营数额，缺乏证据支持；建议二审以刘阳供认的在2012年至2014年期间累计网上销售药品20-30万元来认定非法经营数额，对刘阳改判并适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘阳及其辩护人针对本案非法经营数额所提上诉理由及辩护意见，经查，刘阳归案后曾多次供述，其从2011年年底开始利用淘宝网店销售万某，总计销售额不到200万元，具体以其支付宝收取货款数据为准，其仅在2012年初刷过100余单信用，此后均是真实交易，其为规避检查，系以销售衣服为名出售万某；在案的刘阳支付宝数据记录证实，刘阳在2012年7月30日至2014年11月5日期间，收到货款共计177万余元，上述刘阳供述及支付宝记录相互印证，对于本案非法经营数额已形成基本的证据锁链；原判系鉴于公安机关仅查实了刘阳于2014年1月至10月期间，从台州上药医药有限公司直接购入70余万元万某，对于刘阳网上销售的其余万某的货源尚未查实，而按70余万元认定刘阳非法经营数额，已属就低认定，故对刘阳及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，均不予采纳。本院认为，原判认定上诉人刘阳犯非法经营罪的事实和适用法律正确、量刑适当。刘阳辩护人所提对刘适用缓刑的辩护意见，与法不符，不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡 荣审 判 员 钱安定代理审判员 高 强二〇一七年八月十八日书 记 员 徐 华 微信公众号“”