（2017）鲁10民终812号

裁判日期: 2017-08-18

公开日期: 2017-09-05

案件名称

威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队、丁新现建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省威海市中级人民法院

所属地区

山东省威海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队,丁新现,山东威达置业股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省威海市中级人民法院民事判决书（2017）鲁10民终812号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队，住所地威海经济��术开发区泊于镇蒲湾村。个体工商户经营者：刘学义，男，1973年2月5日生，汉族，住威海经济技术开发区泊于镇蒲湾村。委托诉讼代理人：闫政，山东光威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁新现，男，1977年12月11日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：崔秀雯（系丁新现之妻），住址同上。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。原审被告：山东威达置业股份有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路2-4号。法定代表人：杨明燕，经理。委托诉讼代理人：于景景、刘星，女，该公司员工。上诉人威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队（以下简称“君和修缮队”）因与被上诉人丁新现及原审被告山东威达置业股份有限公��（以下简称“威达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君和修缮队上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.丁新现提交的证据不足以证实其主张的工程量。丁新现仅提供几名有利害关系的证人证言证明其对工程进行施工，未证明具体的施工的项目及工程量。君和修缮队提交施工合同等证实剩余工程系案外人郭某施工，山东求实工程咨询有限公司（以下简称“求实公司”）出具的鉴定报告亦载明争议项造价为75229.52元；2.双方在合同中约定承包价格以图纸设计面积按每平米31元计算，而求实公司却依据2008版山东省建筑安装取费标准每日64元计算，不符合合同约定，不能作为定案依据；3.双��合同约定工程应于2014年7月1日完工，但截至丁新现2014年10月31日撤出工地亦未施工完毕，且存在严重质量问题，结合合同约定应每平米造价扣除2元并罚款。丁新现辩称，一审判决正确，请求维持原判。2016年1月5日，丁新现向一审法院起诉请求：1.君和修缮队给付丁新现工程款180000元；2.威达公司对上述款项承担连带给付义务。一审法院认定事实：山东威达置业股份有限公司威海虎山分公司系威达公司依法成立的、不具备法人资格的分支机构。君和修缮队系依法成立的个体工商户，登记业主为刘学义，经营范围为凭资质从事房屋修缮作业。2013年，威达虎山分公司与君和修缮队签订建设工程施工合同协议书，威达虎山分公司将其开发的威达锦绣滨城54号、55号楼土建及安装工程等交由君和修缮队施工。2013年9月26日，君��修缮队与杨彪签订工程施工水电暖合同一份，约定君和修缮队将威达锦绣滨城54、55号楼水电暖工程交由杨彪施工。工程内容为施工图设计内容，包括所有外墙雨水管、空调留洞、工地一切用电外线。工程期限为2013年10月1日至2014年7月1日。合同约定承包价格按照图纸设计面积31元/平方米（注：甲方和乙方约定工期按时完成。质量经相关部门验收合格的前提下完成工程任务并竣工验收）。如达不到工期或质量中任何一个要求，则要扣除2元/每平方建筑面积并按合同价款进行罚款。合同约定采用包清工的形式进行承包，君和修缮队负责所有工程材料的供应，杨彪负责工程范围内所有用工和材料进出装卸。合同签订后，杨彪未进入工地实际履行合同，由丁新现进入工地施工。2013年11月14日，君和修缮队向丁新现支付电工工资5000元，同12月17日，君和修缮队向丁新��支付生活费3000元，同年12月31日，君和修缮队向丁新现支付电工工程款20000元，2014年3月21日，君和修缮队向丁新现支付工程款5000元，同年4月15日，君和修缮队向丁新现支付工程款5000元，上述款项共计38000元。2014年5月13日，君和修缮队向丁新现支付电工工程款40000元，同年6月25日，君和修缮队向丁新现支付电工工程款10000元，同年7月2日，君和修缮队向丁新现支付电工工程款30000元，同年8月2日，君和修缮队向丁新现支付工资5000元，同年9月2日，君和修缮队向丁新现支付人工费及电工用工具5000元、1220元，同年9月12日，君和修缮队向丁新现支付电工工资20000元，同年10月16日，君和修缮队向丁新现支付电工工资1000元。上述款项共计112220元。2014年4月20日，丁新现与君和修缮队员工林国贤在上述工程施工水电暖合同上作出如下约定：53#水电暖按原合同执��价格31元每平方米，以图纸为准；35#楼多层水电暖平方数以图纸为准，按每平方米24元计算；53#、35#楼水电暖按原合同执行。2014年10月31日，君和修缮队向丁新现发出通知书，要求解除双方建筑工程水电暖安装合同，丁新现退出工地。因丁新现与君和修缮队就丁新现施工的工程量及君和修缮队等应付工程款产生争议，2015年2月，丁新现将刘学义、威达公司诉至威海经济技术开发区人民法院，请求判令刘学义、威达公司连带给付丁新现工程款170000元。2015年3月3日，威海经济技术开发区人民法院裁定将该案件移送一审法院审理。该案中，丁新现提供的相关证据均不能直接确定施工工程价款，在鉴定过程中未预交鉴定费导致工程价款亦无法确定，丁新现在该案中诉讼请求未得到支持。2016年1月5日，丁新现再次诉至法院。君和修缮队称其已经支付丁新现工程款151430元。丁新现称，君和修缮队已支付工程款139000元，但是四个工程的款项，其中包括皇冠的工程款（非本案涉及的工程款）5000元、35号楼的工程款25000元（该楼工程款共是28000元左右，仅给付25000元），其余109000元属于君和修缮队支付的案涉54、55号楼的部分工程款。后君和修缮队提交日期为2014年7月7日且金额为200元收款收据一张，称该200元以及上述查明中的款项38000元、112220元共计150420元均系支付丁新现的工程款。丁新现对君和修缮队提交用以证明上述款项200元、38000元、112220元的14张收款收据的真实性没有异议，但认为该150420元款项并非全部实付的涉案工程款。诉讼过程中，丁新现申请对案涉54号、55号楼中已完成的水电暖工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法委托求实公司进行鉴定，该公司于2016年7月13日出具鉴定报告，鉴定意见为：工程造价无争议项不含税人工费为152727.38元，含税人工费造价为158042.2元；工程造价争议项工程安装不含税人工费72699.58元，含税人工费鉴定造价为75229.52元。丁新现支出鉴定费5000元。经质证，当事人对该鉴定报告的真实性均无异议。丁新现主张，无争议项和有争议项的工程均系其施工完成的工作。君和修缮队对鉴定依据的标准及结论有异议，主张双方签订施工合同约定，承包价格按设计面积每平方米31元，该鉴定报告却依据了2008版山东省建筑安装取费标准即每工日64元，违背了双方约定的计价标准，且该鉴定报告不够严谨科学，鉴定报告应公正明确具体，但该份鉴定报告中却出现争议鉴定项目，违背了鉴定的鉴定程序及要求，因此该鉴定意见不应作为证据予以采信。诉讼中，丁新现提供证人陈某、王某、曹某出庭作证。经质证，君和修缮队主张证人系��新现所雇佣的员工、与丁新现有业务往来及债权债务关系，存在利害关系，该证言不应予以采信。君和修缮队提交照片一宗，拟证明丁新现完成的部分水电暖工程存在严重质量问题。丁新现质证称，对照片真实性无法核实，亦无法看出是涉案工程的照片，没有具体的拍摄时间，不能证实已完工工程存在质量问题。君和修缮队另提交落款日期为2014年10月26日、承包方为郭某的建筑工程施工水电暖施工合同两份，拟证明丁新现未就涉案工程施工完毕，剩余工程已经承包给郭某，丁新现仅完成了30%左右的工作量。丁新现对其真实性没有异议，但主张该两份合同恰可证明了君和修缮队是在丁新现停工即10月26日以后才与郭某签订合同，之前的工程由丁新现施工，该合同不能证实丁新现仅完成30%的工程量。一审法院认为，丁新现与君和修缮队之间的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。丁新现完成案涉54、55号楼水电暖工程的部分施工任务后，君和修缮队理应依照完成的工程量支付工程款。涉案鉴定报告系当事人共同选定的有资质的鉴定机构，双方均参与鉴定过程，君和修缮队如对计价标准、不应出现争议鉴定项目等要求应在鉴定过程中予以提出，君和修缮队未提出视为认可鉴定机构所采取的计价标准和鉴定项目，故对鉴定意见的证明力，予以确认。丁新现施工后，君和修缮队对完成的工程量应及时进行确认，但君和修缮队未对工程进行过签证，故其对争议工程量不明负有一定责任。另，君和修缮队于2014年10月31日向丁新现发出通知要求解除建筑工程水电暖安装合同时，应及时对相关工程进行验收并核算已完成的工程量，而君和修缮队并未确认便将工程另行发包他人，造成了丁新现完成工程量不明。君和修缮队控制工程、丁新现完成工程量的相关证据在君和修缮队处，故君和修缮队对于双方争议工程量负有举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。君和修缮队未提供证据推翻鉴定意见中的无争议工程、有争议工程非丁新现所施工，故综合本案中当事人提供的相关证据，应认定君和修缮队按鉴定意见中认定的无争议工程和有争议工程人工费计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释��规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，君和修缮队未提供有效证据证实丁新现施工的工程质量不合格，故君和修缮队应向丁新现支付相应工程款。君和修缮队提交14张收款收据以证实丁新现已收到工程款，丁新现对14张收款收据的真实性无异议，虽认为其中包含非本案诉争工程款，但未提供证据予以证实，故对丁新现的该意见，不予采信。所以，扣除150420元后，君和修缮队还应按含税人工费造价向丁新现支付工程款82851.72元（158042.2元+75229.52元-150420元）。丁新现主张威达公司对工程款承担连带给付义务，未提供证据予以证实，不予支持。综上，对丁新现诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠��案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决：一、威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队于判决生效后10日内向丁新现支付工程82851.72元；二、驳回丁新现的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元、鉴定费5000元，丁新现负担3751元，威海经济技术开发区泊于镇君和房屋修缮队负担3199元。本院二审期间，君和修缮队提交案外人郭某出具的现金支出单一宗并申请证人郭某出庭作证。拟证实丁新现施工的工程未达到全部工程80%的工程量，一审认定的工程价款与事实不符。郭某作证称，其接手施工54、55号楼的水电暖工程，前手仅施工了30%左右，且有部分工程不合格，郭某将剩余70%左右的工程施工完毕，君和修缮队给付了约23万元的工程款。经质证，丁新现主张无法确认现金支出单的真实性，因郭某还为君和修缮队施工其他工程，故即使真实亦无法证明系君和修缮队给付郭某案涉工程的工程款，并且郭某与君和修缮队存在利害关系，其证言无任何证据佐证。另查，2014年君和修缮队曾提起民事诉讼要求于新现赔偿经济损失〔威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区初字第1347号案件，以下简称“1347号案件”〕，该案中君和修缮队提交案涉工程统计表一份，载明：55号楼已完成电线及电器开关预埋管、污水管安装、给水管安装，54号楼已完成电线及电器开关预埋管、污水管安装，55号楼未完成暖气、桥架、电线穿线、开关、插座、电焊机各种电箱的安装，54号楼未完成暖气（分水箱）、桥架、电线穿线开关、插座、电焊机各种电箱的安装、给水、屋顶避雷、预埋套管疏通。丁新现拟以此证实其已完成工程量。君和修缮队主张该统计表系大致统计，因工作人员疏忽未注明30%的工程量，其中包括其他施工队完成的工程量。一审法院委托求实公司对工程量及价款进行司法鉴定时双方对工程量的争议在于：丁新现主张，54号楼完成电气安装（进户配管、室内强弱电配管、接线盒、配电箱体预埋、弱点穿线）、给排水安装（出户排水管、雨水、空调冷凝水管、给水管预留孔洞、套管立管卡子、楼梯间暖气管铺设至户内分集水器），55号楼完成电气进户配管、室内强弱电配管、接线盒、配电箱预埋、卫生间等电位、弱点穿线、给排水（排水出户铁管未完成）、室外雨水、空调冷凝水管、楼梯间暖气管铺设至户内分集水器前，54、55号楼草厦内预留；君和修缮队主张，丁新现仅完成54、55号楼一次结构内配管，二次结构及接线盒未施工，54号楼内配电箱未安装，55号楼内配电箱箱体仅安装25户，两栋楼共计有36只雨水管未安装。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，丁新现为君和修缮队承包了案涉54、55号楼水电暖工程施工，未施工完毕双方因故解除合同，丁新现退出工地，未进行工程款结算。双方对丁新现已完成工程量及价款产生争议。一审法院委托求实公司对案涉工程造价进行鉴定，双方对于部分工程施工系丁新现施工仍存在争议，求实公司将争议部分予以列明并注明该部分的造价。1347号案件中君和修缮队曾以统计表的形式记载丁新现已施工工程及未完工部分，虽然较为笼统，但与鉴定过程中丁新现主张的已施工部分大致相符。君和修缮队主张因疏忽未注明具体工程量，其中包括其他施工队完成的工程，难以令人置信。同时君和修缮队��为接收工程方在丁新现退出工地后明知当时状况，却在未固定证据的情况下便将剩余工程交由他人施工，导致了无法准确确定丁新现已完工工程量，不利后果应由君和修缮队承担。二审中，虽然君和修缮队申请证人郭某出庭作证，但是作为对剩余工程施工的人员曾对案涉工程之外的其他工程进行施工，亦无法确定丁新现完工的工程量，故君和修缮队以此不足以证实其主张。虽然双方在合同中约定承包价格以图纸设计面积计算，鉴定过程中求实公司的取费标准以日单价计算，但是君和修缮队未证实以该两种标准计算结果有何差异，故以此无法认定鉴定意见错误。基于上述理由，本院认可可以按照鉴定意见确定丁新现施工的工程量及价款，君和修缮队的主张证据不足，本院不予支持。至于君和修缮队主张的丁新现施工延期及工程质量问题，无较为充分的的证明表明延期的具体原因及是否存在质量问题，君和修缮队以此拒付工程款理由不当，本院不予采信。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由君和修缮队负担。本判决为终审判决。审　判　长　　万景周审　判　员　　蒋　涛代理审判员　　郭林涛二〇一七年八月十八日书　记　员　　江嘉鑫关注公众号“”