（2017）浙07民终2733号

裁判日期: 2017-08-18

公开日期: 2018-05-25

案件名称

义乌市国际陆港集团有限公司、浙江恒风集团有限公司与杭州华东钢结构制造有限公司、赵品宝建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

义乌市国际陆港集团有限公司,浙江恒风集团有限公司,杭州华东钢结构制造有限公司,赵品宝

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2017）浙07民终2733号上诉人（原审原告）：义乌市国际陆港集团有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路588号。法定代表人：骆根法，董事长。上诉人（原审原告）：浙江恒风集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道西城路470号。法定代表人：吴仕宝，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈大为，浙江宁邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州华东钢结构制造有限公司，住所地：杭州市萧山区义桥镇丁家庄村。法定代表人：邵梦权，董事长。被上诉人（原审被告）：赵品宝，男，1966年1月7日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：朱坚俊，浙江森海律师事务所律师。上诉人义乌市国际陆港集团有限公司（以下简称义乌陆港集团）、浙江恒风集团有限公司（以下简称浙江恒风集团）因与被上诉人杭州华东钢结构制造有限公司（杭州华东钢构）、赵品宝建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。义乌陆港集团的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定杭州华东钢构、赵品宝已经履行了提交工程款审核材料的义务，未支付违约金，该事实认定错误。根据第三方审核机构出具的情况说明，足以确认杭州华东钢构、赵品宝并未提供完整的工程竣工结算送审材料，而至于能否做出审核结论并不能否定杭州华东钢构、赵品宝的违约行为。故相应的违约金仍应得到支持。2、一审判决认定转包违约金约定过高，将义乌陆港集团主张的2047271.4元直接确定为20万元，没有事实和法律依据。本案所涉工程最后审定价为20472714元，双方约定的违约金仅为总价金额的10%，该约定系双方的真实意思表示，且10%的比例较为公平合理，并不存在违约金过高的情况。相反，义乌陆港集团最后认定的20万元，仅仅约为整个工程款的1%，明显偏低，反而会降低工程施工过程中的违约成本，一定程度上会鼓励违约。3、一审判决认定税管费8%应予扣除并追缴的请求，并非民事诉讼的受案范围，该认定错误。义乌陆港集团要求将8%的税管费扣除并追缴，该款项扣除和追缴后确实并非属于义乌陆港集团所有，因为该部分款项在建设工程施工合同纠纷中属于非法利益，依法应当予以扣除并追缴。一审法院已足以发现并可以认定，应当发出司法建议函进行处理，而不能一驳了之。义乌陆港集团请求二审法院维护国有企业的合法权益。杭州华东钢构未作答辩。赵品宝辩称：一审法院认定事实正确。1、赵品宝已尽到提交所有材料的义务，一审法院已经查明并在判决书中予以认定。2、一审法院自由裁量部分并未违反法律规定，而且赵品宝已在一审庭审时明确提出违约金过高。一审法院根据实际情况及结合工程完工及保证质量的情况下，根据合同法司法解释二作出调整完全符合法律规定。3、义乌陆港集团提出的第三点上诉意见，该上诉意见属非民事诉讼涉案范围。义乌陆港集团完全可以通过其他方式予以主张。综上，赵品宝认为义乌陆港集团的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。义乌陆港集团、浙江恒风集团向一审法院起诉请求：1、判令杭州华东钢构向浙江恒风集团提供5350389.2元正式地税发票；2、由杭州华东钢构、赵品宝共同支付违约金2865271.4元（违法转包违约金2047271.4元，合同总价款的10%；迟延结算送审违约金818000元，自2014年2月19日至2016年5月20日，共计818天，每天1000元）；3、要求在工程价款中扣除1637817.12元（税管费8%）。一审法院认定事实：2012年5月，义乌市交通发展有限责任公司作为发包人与承包人杭州华东钢构签订了一份义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同，约定：工程名称为义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程；工程范围为义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程包括图纸范围内所有内容，合同工期120天，开工日期以监理单位发出的开工令为准；合同价款18902906元；承包人在申请付款时应提供工程所在地的地税发票；承包人在工程竣工验收完成后九十天内应向发包人提交完整的本工程结算送审资料，由监理人和发包人签收，如承包人未按时提交完整的相关资料，每迟延一天处违约金1000元，直接在结算款中扣除；如发现违法转包，对承包人处以本合同总价款10%的罚款；工程不允许分包。同时发包人与承包人还对工程建设施工过程中其他权利义务作了约定。杭州华东钢构承包工程后未经发包人同意将工程全部转包给赵品宝。2012年5月18日杭州华东钢构与赵品宝签订了一份项目承包合同，约定：工程名称为义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装，主合同总价为18902906元；承包范围为与业主所签订主合同中约定的蓝图与联系单范围内全部工程；承包形式为包工包料、单独核算、自负盈亏；税管费以工程决算造价为基数按8%计提；工期同与业主合同的约定。同时双方还对管理费、工程款管理结算、劳动管理、工程质量、责任风险等权利义务作了约定。合同签订后赵品宝组织人员进场施工建设。工程于2013年11月19日通过竣工验收。工程竣工验收后原告浙江恒风集团委托浙江展图工程咨询有限公司对工程造价进行审定，杭州华东钢构按照义乌陆港集团和浙江恒风集团的指示向工程造价审定机构提供了相应结算审核材料。2016年5月20日浙江展图工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，审定工程造价为20472714元。2013年12月31日义乌市交通发展有限责任公司更名为义乌陆港集团，但涉案项目资产划转给浙江恒风集团。2015年10月8日，赵品宝以义乌陆港集团、浙江恒风集团、杭州华东钢构为被告向一审法院提起诉，请求判决义乌陆港集团、浙江恒风集团、杭州华东钢构支付剩余工程款5350389.2元。一审法院经审理于2016年12月5日作出（2015）金义民初字第02743号民事判决书，判决义乌陆港集团、浙江恒风集团于判决生效之日起十五日内支付赵品宝工程款5350389.2元。现该判决已生效，浙江恒风集团已履行了判决书确定的义务。一审法院认为，义乌市交通发展有限责任公司与杭州华东钢构于2012年5月签订的义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故该合同合法有效，合同当事人均应履行合同所确定的义务。该合同专用条款第26.2.2约定：承包人在申请付款时应提供工程所在地的地税发票（在支付至决算款95%时需同时提供至100%的地税发票）。现发包人已付清工程款，根据合同约定，杭州华东钢构应向工程款支付人浙江恒风集团开具地税发票，故对浙江恒风集团要求杭州华东钢构开具5350389.2元地税发票的诉讼请求予以支持。义乌陆港集团和浙江恒风集团诉请要求杭州华东钢构和赵品宝支付迟延结算送审违约金818000元，一审法院认为涉案工程竣工后，杭州华东钢构和赵品宝告已经按义乌陆港集团和浙江恒风集团的指示将结算审核材料送交工程款的审核机关，此后杭州华东钢构和赵品宝也并未收到审核机关要求补送结算资料的通知，且审核机关也根据提供的送审资料作出了工程造价的审核结论，据此应认定杭州华东钢构和赵品宝已履行了提交工程款审核材料义务，对义乌陆港集团和浙江恒风集团的该诉请不予支持。对于义乌陆港集团和浙江恒风集团要求杭州华东钢构和赵品宝共同支付违法转包违约金2047271.4元（合同总价款的10%）的诉讼请求，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，建设工程的总承包人不得将承包的全部工程转包给他人。本案杭州华东钢构和赵品宝在承包本案工程后又将工程全部转包给赵品宝，违反了法律禁止性规定。而且在杭州华东钢构与义乌市交通发展有限责任公司签订的工程施工承包合同中也明确约定禁止将涉案工程转包、分包，如违法转包的应处以本合同总价10%的罚款。杭州华东钢构将其承包的工程在未经发包人同意的情况下全部转包给赵品宝，违反了法律规定，也违反了工程发包人与总承包人之间的合同约定，应承担相应的违约责任。但因赵品宝、浙江恒风集团并非义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同的当事人，故违法转包违约金的权利享受主体、义务承担主体分别是义乌陆港集团、杭州华东钢构。杭州华东钢构虽然存在违法转包工程的事实，但鉴于涉案工程已竣工验收合格，故根据杭州华东钢构和赵品宝在庭审中认为违约转包违约金约定过高、要求调整的意见，结合本案实际，一审法院酌定本案违法转包的违约金为200000元。义乌陆港集团和浙江恒风集团认为杭州华东钢构和赵品宝签订的项目承包合同中约定税管费8%属非法利益，应予扣除并追缴，一审法院认为请求并非民事诉讼的受案范围，故对该诉讼请求不予支持。杭州华东钢构辩称，地税发票确实没有开具，但开票问题一直由杭州华东钢构、赵品宝与义乌陆港集团接洽，一审法院认为赵品宝是否就开具地税发票问题与义乌陆港集团和浙江恒风集团进行过协商接洽并不影响工程款实际支付人浙江恒风集团基于义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同及（2015）金义民初字第02743号判决书确定的义务，要求杭州华东钢构开具地税发票的合同义务。杭州华东钢构辩称对违法转包违约金不认可，杭州华东钢构和赵品宝签订了项目承包合同，但该合同签署是为了确认赵品宝为实际施工人，是为了涉案工程施工的有效统筹安排，不属违法转包。一审法院认为杭州华东钢构和赵品宝签订的项目承包合同既违反法律的禁止性规定也违反义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同的合同约定，故对该辩称不予采信。杭州华东钢构辩称对迟延结算送审违约金不认可，涉案工程在2013年11月19日已竣工验收，在2013年12月份，杭州华东钢构和赵品宝已提供了能够提交的结算资料，义乌陆港集团和浙江恒风集团收到资料后未提出异议，所以该项诉请缺乏事实依据，一审法院予以采信。杭州华东钢构辩称，税管费义乌陆港集团和浙江恒风集团与杭州华东钢构和赵平宝签订的合同并没有约定，该诉请缺乏合同依据，义乌陆港集团认为杭州华东钢构和赵平宝之间签订的项目承包合同约定了税管费，是非法利益，也缺乏事实依据及合同依据，一审法院认为杭州华东钢构和赵平宝签订的项目承包合同中约定的税管费是否属非法利益及如何处理，并不是民事诉讼案件的受案范围，义乌陆港集团和浙江恒风集团应通过其他程序提出该诉求。赵品宝辩称，根据合同相对性原则，义乌陆港集团和浙江恒风集团的诉请应向杭州华东钢构主张，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第一百一十四条的规定，判决：一、杭州华东钢构向浙江恒风集团开具5350389.2元的地税发票，于判决生效后十日内履行完毕。二、杭州华东钢构支付义乌陆港集团违法转包违约金200000元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回义乌陆港集团、浙江恒风集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21412元，由杭州华东钢构负担2150元，义乌陆港集团、浙江恒风集团共同负担19262元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：1、杭州华东钢构、赵品宝是否应当支付结算资料迟延送审违约金？本案杭州华东钢构、赵品宝在涉案工程竣工后已将结算审核材料送交工程款审核机关，审核机关在收到送审材料后未通知杭州华东钢构、赵品宝补送相关材料，并根据送审材料作出了工程造价的审核结论。一审认定杭州华东钢构、赵品宝已经履行提供工程竣工结算送审资料义务，不支持迟延送审违约金并无不当。2、一审判决确定的非法转包违约金是否适当？本案杭州华东钢构违反其与发包人的合同约定，将其承包的涉案工程违法转包给赵品宝，应当承担相应的违约责任。一审法院基于涉案工程已竣工验收合格，以及杭州华东钢构、赵品宝关于违约金约定过高要求调整的意见，酌定由杭州华东钢构支付违法转包违约金200000元，并无不当。3、一审关于税管费追缴未予支持是否适当？根据杭州华东钢构与赵品宝之间的《项目承包合同》第四条第1项规定，税管费包括工程管理费、营业税、企业所得税、施工地建设行政主管部门的各项规费等，这些税费绝大多数需向相关主管部门缴纳，结合杭州华东钢构在项目建设过程中参与协调管理等实际，一审未追缴上述税管费，并无不当。综上所述，义乌陆港集团、浙江恒风集团的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42824元，由上诉人义乌市国际陆港集团有限公司、浙江恒风集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　吴　伟审判员　　高　耘审判员　　张淑英二〇一七年八月十八日代书记员　　张青青关注公众号“”