（2017）浙07民终2710号

裁判日期: 2017-08-18

公开日期: 2017-09-29

案件名称

浙江八达建设集团有限公司、永康市鑫茂物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江八达建设集团有限公司,永康市鑫茂物流有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2017）浙07民终2710号上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。法定代表人：周雪峰，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：金国春，男，1963年3月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系公司项目经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永康市鑫茂物流有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区学院北路11号。法定代表人：李广，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：李华荣，男，1965年7月15日出生，汉族，住浙江省永康市，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：朱恒斌，男，1966年10月16日出生，汉族，住浙江省永康市，系公司员工。上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达建设公司）因与上诉人永康市鑫茂物流有限公司（以下简称鑫茂物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0782民初9896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人八达建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判由鑫茂物流公司支付八达建设公司工程款4344328元及自2011年1月26日起至2016年11月22日止的违约金8732734元，自2016年11月23日起至工程款实际付清日止的违约金以本金4344328元按日利率万分之三计算。事实与理由：原审判决支持工程款利息，不支持工程款违约金没有法律依据，属于法律适用错误。一、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条规定不能同时请求逾期付款的违约金和利息，但未明确具体应支持哪一项。在八达建设公司一审同时请求违约金和利息的情况下，应按照有利于八达建设公司角度出发支持金额较大的违约金，不应仅支持金额较小的利息。二、违约金条款系《建设工程施工合同》中的专用条款第35.1条的约定，利息条款系通用条款第33.3条的约定，从合同解释顺序看，专用条款约定优先于通用条款，应优先使用违约金条款。三、违约金和利息都是基于鑫茂物流公司逾期付款违约而产生，其应承担违约责任，原审法院仅支持逾期利息不支持违约金，变相保护违约方，损害了八达建设公司的合法权益。被上诉人鑫茂物流公司答辩称：涉案工程建设中所有的工程款都已按永康市财政局造价中心的审价结果支付完毕，其不存在未支付的工程款及违约金。上诉人鑫茂物流公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由八达建设公司负担。事实与理由：一、本案工程造价应以永康市造价和审价中心作出的工程造价结算报告为结算依据。鑫茂物流公司系全资国有企业，根据《中华人民共和国审计法》第二条的规定政府投资的财政工程应当进行审计。鑫茂物流公司与八达建设公司在《施工招标文件》中对工程款付款及结算依据有明确约定。涉案工程招标文件第14.3条约定“工程预算只作工程拨付款的依据，经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据”，在招标文件合同主要条款第23.3.3条中约定“经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据。”第26.1.4条也约定“工程余额在工程决算并经审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清”。上述约定说明双方明确约定以审计结论为工程决算依据。八达建设公司也一直认可以审计结论作为工程决算依据。2010年12月28日，八达建设公司积极提供审计资料，交由永康市审计部门审计。在与案外人周华强的诉讼中，八达建设公司在一、二审及再审庭审中多次明确工程款需要进行审计，工程造价应以审计为准。八达建设公司对土建工程的工程款确认按照永康市审计部门审计结论进行结算。综上，八达建设公司一直认可工程造价进行财政审计，也认可审计报告。浙江省高级人民法院判决系周华强、八达建设公司、鑫茂物流公司之间的建设工程分包合同纠纷，本案系鑫茂物流公司与八达建设之间的建设工程合同纠纷，两个案件法律关系完全不同。周华强属于违法分包，签订的分包合同无效，而本案系合法有效的合同，双方也一直按合同履行义务，故应按双方签订的《招投标文件》的约定以审计结论来确定工程款。二、鑫茂物流公司不存在逾期支付工程款，也不存在违约行为。鑫茂物流公司不存在拖欠工程款行为，其严格按照《施工招标文件》第26.1条约定时间支付进度款。鑫茂物流公司没有拖延审计，审计时间久是因为施工方恶意串通，迟迟不到审计中心确认，导致审计周期延长。审计报告出具后八达建设公司未请求鑫茂物流公司支付工程款，导致工程余款出现延期支付的情形。在收到八达建设公司要求按照审计结论计算工程款后，鑫茂物流公司也及时支付工程余款，从未拖欠。三、退一步讲，即使鑫茂物流公司按照鉴定结论支付工程款，原审法院对付款时间和逾期利息的计算方式认定错误。《施工合同》、《施工招标文件》中明确，合同各文件约定不一致的，应按照《施工招标文件》优先《施工合同》作解释，所以应按《施工招标文件》合同主要条款第26.1条约定时间付款，而非《施工合同》中通用条款和专用条款约定支付。原审法院根据《施工合同》约定判决鑫茂物流公司支付逾期利息，明显违反合同约定。八达建设公司答辩称：一、本案工程造价不以永康市造价和审计中心作出的工程造价结算报告作为依据。1.审计行为是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与施工单位的合同效力及履行。2.《施工招标文件》及《建设工程施工合同》均未明确约定以永康市造价和审计中心作出的工程造价结算报告作为结算依据，这已由浙江省高级人民法院（2014）浙民提字第44号民事再审判决书予以认定。3.即使八达建设公司在与周华强案件开庭审理过程中也主张工程需要审计，但浙江省高级人民法院（2014）浙民提字第44号民事再审判决书已经发生法律效力，已产生既判力，即使该案与本案的法律关系不同，但系同一工程，八达建设公司、鑫茂物流公司均系该案件的当事人，所以该案认定的钢结构工程造价可以直接适用本案。二、鑫茂物流公司逾期支付工程款，已构成违约。《建设工程施工合同》通用条款第33.2、33.3条约定鑫茂物流公司应在收到竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，逾期应按同期银行贷款利率支付拖欠工程造价款的利息并承担违约责任。八达建设公司于2010年12月28日向鑫茂物流公司送达工程结算资料，鑫茂物流公司应在2011年1月25日前完成审计并支付工程余款，鑫茂物流公司逾期付款的违约行为事实清楚，应当承担违约责任。三、原审法院对付款时间的认定正确。《施工招标文件》第26.1条对工程进度款进行相关约定，其中第26.1.4条约定“余额在工程决算、并经决算审查或审计后预留3%质量保证金外一次结清”，但该条款并未对于决算审查或审计的时间进行约定，应适用通用条款的相关约定，所以《施工招标文件》与通用条款的约定并未冲突，原审法院对付款时间的认定正确。2016年12月2日，八达建设公司向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、判令鑫茂物流公司支付工程款4344328元；2、判令鑫茂物流公司支付自2011年1月26日起至2016年11月22日止的违约金8732734元，自2016年11月23日起至工程款实际付清日止的违约金以本金4344328元按日利率万分之三计算；3、判令鑫茂物流公司支付自2011年1月26日起至2016年11月22日止的利息4474117元，自2016年11月23日起至工程款实际付清日止的利息以本金4344328元按银行同期贷款利率计算；4、本案诉讼费由鑫茂物流公司承担。一审法院审理查明：2007年12月6日，鑫茂物流公司对永康市物流中心联托运营业用房进行公开招标，经投标后，八达建设公司中标永康市物流中心联托运营业用房一标段1#-6#楼土建及钢结构工程。双方于2008年1月11日签订《建设工程施工合同》一份。合同对相关事宜作了详细约定。在该合同的通用条款33.3条及专用条款35.1条第三款对逾期付款应承担的违约责任进行约定，鑫茂物流公司应当在八达建设公司送审后28天内支付工程款，逾期应承担银行贷款利息以及日万分之三的违约金。合同签订后，八达建设公司将涉案工程的钢结构工程部分分包给案外人周华强进行施工。2009年7月13日，涉案工程通过竣工验收，2009年9月30日完成竣工验收备案。2010年12月28日，八达建设公司将工程结算资料移交鑫茂物流公司，但鑫茂物流公司一直拖延审核。对永康市物流中心联托运营业用房一标段1#-6#楼钢结构工程造价经浙江省诸暨市人民法院委托诸暨市天阳工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，扣除合同约定的下浮款，确定钢结构工程的造价为25837962元，并已得到浙江省绍兴市中级人民法院（2013）绍民终字第349号民事判决和浙江省高级人民法院（2014）浙民提字第44号民事再审判决的确认。结合2013年5月2日，八达建设公司、鑫茂物流公司就物流中心联托运营业用房一标段1#-6#楼土建工程审定的造价36138611元，工程总造价为61976603元，鑫茂物流公司已支付工程款为57632275元，尚欠工程款4344328元。一审法院认为，八达建设公司、鑫茂物流公司于2008年1月11日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，应确认合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，八达建设公司组织人员进行施工，2009年7月13日，涉案工程通过竣工验收，2009年9月30日完成竣工验收备案。2010年12月28日，八达建设公司将工程结算资料移交鑫茂物流公司。对于本案的工程造价，对钢结构工程造价部分，浙江省高级人民法院作出（2014）浙民提字第44号民事再审判决中认为“原、被告在合同中约定经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据，从文字上看，并未明确工程造价必须以财政部门的审计结论作为结算依据。被告于2010年10月27日收到原告的工程造价相关材料和决算报告，至2012年6月26日一审第一次庭审结束前还未提供财政部门的审计结论，一审法院认为当事人对工程造价难以达成一致意见，决定本案工程委托司法鉴定机构进行司法鉴定以确定实际造价，符合事实和法律，并无不当”，鑫茂物流公司对“审计时间长，是施工方八达建设公司和周华强恶意串通，迟迟不到审计中心确认”的辩解意见，也没有提供证据予以证明。故永康市物流中心联托运营业用房I标段钢结构工程造价应以浙江省高级人民法院作出（2014）浙民提字第44号民事再审判决中认定的25837962元为准。加上2013年5月2日，八达建设公司、鑫茂物流公司就物流中心联托运营业用房一标段1#-6#楼土建工程审定的造价36138641元，工程总造价为61976603元，鑫茂物流公司已支付工程款为57632275元，尚欠工程款4344328元。虽然八达建设公司、鑫茂物流公司签订的合同通用条款33.3条及专用条款35.1条第三款对逾期付款应承担的违约责任进行约定，鑫茂物流公司应当在八达建设公司送审后28天内支付工程款，逾期应承担银行贷款利息以及日万分之三的违约金。八达建设公司也据此要求鑫茂物流公司支付违约金和利息。因《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第21条中明确规定“承包人不能按照建设施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应的利息”，故该院只支持八达建设公司要求鑫茂物流公司承担银行贷款利息部分，根据双方签订的《建设工程施工合同》的通用条款33.3条及专用条款35.1条第三款约定，鑫茂物流公司应当在八达建设公司送审后28天内支付工程款，逾期应承担银行贷款利息。八达建设公司已于2010年12月28日将工程结算资料移交鑫茂物流公司，故逾期利息应从2011年1月26日开始计算。综上，该院对八达建设公司诉讼请求的合理部分予以支持。鑫茂物流公司提出的已付清全部工程款，要求驳回八达建设公司诉讼请求的依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由鑫茂物流公司支付八达建设公司工程款4344328元及逾期付款利息5186796元（自2011年1月26日起按中国人民银行银行同期同档次贷款利率计算，已算至2016年11月22日，此后以4344328元为基数仍按中国人民银行银行同期同档次贷款利率计算至实际付清日止）。款限于本判决生效后十五日内付清。二、驳回八达建设公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127107元，由八达建设公司负担48590元，鑫茂物流公司负担78517元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议为：一、涉案工程钢结构部分工程造价的认定问题；二、逾期付款责任的认定问题。一、关于涉案工程钢结构部分的工程造价认定问题。八达建设公司承建涉案工程后将其中钢结构工程部分分包给案外人周华强进行施工，周华强与八达建设公司签订的钢结构项目施工协议约定结算方式及付款时间按总包合同条款执行，故周华强与八达建设公司，鑫茂物流公司与八达建设公司之间分别签订的两份施工合同的工程内容相同，对工程款结算方式及付款时间的约定也一致，故浙江省高级人民法院作出的（2014）浙民提字第44号民事再审生效判决对周华强施工的钢结构工程造价的认定，可用于确认本案中八达建设公司施工的钢结构工程造价。浙江省高级人民法院作出的（2014）浙民提字第44号民事再审判决确认，虽然涉案施工合同中约定经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据，但该约定并未明确工程造价必须以财政部门的审计结论作为结算依据，并确认钢结构工程造价以委托司法鉴定机构的鉴定结论为准。原审法院以（2014）浙民提字第44号民事再审判决认定的25837962元确认涉案工程钢结构的工程造价，并无不当。鑫茂物流公司主张应以永康市造价和审价中心作出的工程造价结算报告为结算依据，依据不足，本院不予支持。二、关于逾期付款责任的认定问题。经计算，涉案工程总造价为61976603元，鑫茂物流公司已支付57632275元，尚欠工程款4344328元，故鑫茂物流公司存在逾期付款并应按约承担相应的违约责任。鑫茂物流公司关于其不存在逾期付款，审计拖延系因八达建设公司与周华强恶意串通等上诉主张，依据不足，本院不予采信。虽然《建设工程施工合同》的通用条款33.3条及专用条款35.1条第三款均约定了逾期付款的违约责任，但承包人不能同时主张逾期付款违约金和利息，且专用条款35.1条约定按日万分之三支付违约金明显过高，原审法院根据八达建设公司的实际损失情况，支持按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，并无不当。《施工招标文件》26.1条约定余额在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。该条系明确工程余款支付条件，并未约定决算时间及逾期付款的违约责任。《建设工程施工合同》通用条款33.2、33.3条约定鑫茂物流公司应在收到竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实并支付工程款，逾期应按同期银行贷款利率支付拖欠工程造价款的利息，系对决算时间的进一步明确，并确定了逾期结算及付款的责任,原审法院根据《建设工程施工合同》通用条款33.2、33.3条的约定，确认鑫茂物流公司从八达建设公司移交工程结算资料后第29天起支付逾期利息，并无不当。综上，八达建设公司、鑫茂物流公司的相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127107元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担48590元，由上诉人永康市鑫茂物流有限公司负担78517元。本判决为终审判决。审判长　　楼　俊审判员　　朱红彦审判员　　钱　萍二〇一七年八月十八日代书记员　　黄佳婧微信公众号“”