（2017）苏民申1890号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2018-07-17
案件名称
常州百丈建筑工程有限公司与江苏盛大新材料有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
常州百丈建筑工程有限公司,江苏盛大新材料有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民申1890号再审申请人（一审原告、二审上诉人)：常州百丈建筑工程有限公司，住所地在江苏省常州市新北区春江镇百丈徐墅。法定代表人：宣伟文，该公司总经理。委托诉讼代理人：宣焕平，该公司副经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏盛大新材料有限公司，住所地在江苏省常州市溧阳市北山工业园。法定代表人：姚兰美，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永生，江苏江洲律师事务所律师。再审申请人常州百丈建筑工程有限公司（以下简称百丈公司）因与被申请人江苏盛大新材料有限公司（以下简称盛大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民终1698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。百丈公司申请再审称，（一）二审判决对工程已签收入库材料按下浮后的价格113019.46元计算给百丈公司有误，应按市场价532791.28元计算。双方对买卖价款约定不明，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十二条第（二）项之规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。退一步讲，即使对该材料的法律关系难以定性，也应基于不当得利要求对方返还。而客观上该部分材料为盛大公司所占有并实际使用，也应按市场价值计价予以返还。二审却按下浮比例扣除后仅支持113019.46元，明显不公。（二）二审判决以留置现场的PE管材数量无法确定，应由百丈公司承担举证不能的责任为由，对该部分材料全部未支持，属于认定事实有误，应按鉴定的市场价187763.71元计算。遗留现场的PE管材有照片、送货单为证，且对方抗辩已计算到已完工程量中，不再另行计算造价，说明该遗留现场PE管材是客观存在的。遗留现场的PE管材客观存在，同样是基于买卖关系交付的，应按市场价格计算。虽然造价鉴定报告指出，送货单中的数量扣除工程量确认单确认中的数量后，部分为正数部分为负数，无法判断原因。但对于正数部分的鉴定造价187763.71元应计算给百丈公司。（三）二审以本案系固定总价合同，有漏项未计入综合单价中或存在错项的，发生费用由百丈公司全部承担为由，对暂定价室外雨水管材料费未支持，属于认定事实不清，应按鉴定价580120.04元计算给百丈公司。1、室外雨水管材料费系暂估价，已经计入投标综合单价中了，不是漏项、错项，风险不应由百丈公司承担。百丈公司投标报价文件中，《单位工程招标控制价汇总表》、《单位工程投标价汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》、《材料暂估价格表》已经证实，材料暂估价1860033.95元已计入室外雨水工程投标总报价3213659元中，不是合同中约定的“错项”、“漏项”，盛大公司对此是明知的。2、暂估价的法律性质，决定了双方应当有最终确认价格的过程，确认未果的，按市场价格计取。《建设工程工程量清单计价规范》规定，招标人在工程量清单中提供暂估价的材料，如材料不是属于必须招标的，经发、承包双方协商确认后计价。本案系民营资金工程，不是强制招标项目。对于投标报价中的暂估价，应由双方结算时确认价格。百丈公司作为承包人，投标预算报价中明确雨水管材料报价系暂定价。暂估价性质上是招标人对材料价格暂时无法确定，要求投标人就该项价格暂定报价，待确认后双方再行办理确认手续。如未能确认的，属于合同价款约定不明，应按合同法规定按合同订立时履行地的市场价格履行。3、雨水管材料暂估价不应下浮。本案是固定价合同，暂定价系针对雨水管材料，暂定价的特殊造价属性决定了双方就价格本身存在特殊约定。在双方无明确约定的情况下，不应脱离合同法的规定，认定暂定价按比例下浮。(四)二审未支持百丈公司利息有误。涉案工程于2011年2月13日形成完工《工程量确认单》，随后通过鉴定确认了工程造价，二审却对百丈公司工程款利息未予以支持。（五）二审诉讼费计算错误、分配不公。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定申请再审本案。本院经审查认为，本案双方当事人签订的《盛大新材料室外管线承包合同》及《盛大新材料配电房、空压机房及试验室合同》是当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应属合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。（一）关于已签收入库未用材料计价依据的问题。由于百丈公司的项目经理突然失踪，致使建设工程中途停工，且百丈公司明确不再继续施工。而案涉建设工程施工合同约定总价包干，故按照合同约定价计算百丈公司已完工程量，符合法律规定。百丈公司、盛大公司签订的工程量确认单中亦明确所有进场未用材料均已计算到百丈公司已完工程量中，故二审对进场未用材料的费用按照合同约定价进行计算，并无不当。(二)关于留置现场PE管材数量的问题。依据涉案工程造价的鉴定意见，根据送货单统计的PE管扣除工程量确认单的数量后，发现部分PE管数量为负，且超过统计为正的PE管的数量。百丈公司未能提供合理的说明并进一步举证证明其主张，二审判决对此未予支持，亦无不当。（三）关于室外雨水管材料费差价的问题。百丈公司在室外雨水管道工程投标文件中对雨水管材料列为暂估价，然案涉建设工程施工合同约定总价包干，发现有漏项未计算入综合单价中或存在错项，按照图纸相关图集及国家规范规定施工，其发生费用由施工单位全部承担，盛大公司不再增加任何费用。由于室外雨水管道工程材料费已计入百丈公司已完工程量中，故二审判决对雨水管材料费用的差额不再计算给百丈公司，有合同依据。（四）关于百丈公司主张的工程款利息问题。因百丈公司项目经理突然失踪致使建设工程中途停工，百丈公司未能依法全面履行合同义务，其主张从应付工程价款之日起计付欠款利息，无事实和法律依据。（五）百丈公司提出二审诉讼费计算有误，不属本案审判监督程序的审查范围。综上，百丈公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回常州百丈建筑工程有限公司的再审申请。审判长 章 润审判员 武 孙审判员 张贞伟二〇一七年八月十四日书记员 崔齐旗 关注公众号“”