（2017）浙10民特19号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-09-18
案件名称
中建五局第三建设有限公司、台州市政府花园招待所有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
其他
当事人
中建五局第三建设有限公司,台州市政府花园招待所有限公司
案由
申请撤销仲裁裁决
法律依据
《中华人民共和国仲裁法》：第五十八条第一款，第五十九条，第六十条
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙10民特19号申请人：中建五局第三建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区井湾路20号，统一社会信用代码：91430100183853582A。法定代表人：唐德文，董事长。委托诉讼代理人：王汝昭，男，1965年12月2日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区，系申请人员工。委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。被申请人：台州市政府花园招待所有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区康平路128号，统一社会信用代码：91331000720044861N。法定代表人：曹洁冰，董事长。委托诉讼代理人：蔡海军，浙江君超律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈露晨，浙江君超律师事务所实习律师。申请人中建五局第三建设有限公司与被申请人台州市政府花园招待所有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人中建五局第三建设有限公司称，一、撤销台州仲裁委员会2016年11月8日作出的（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决；二、本案申请费由被申请人承担。事实与理由：申请人中建五局第三建设有限公司与被申请人台州市政府花园招待所有限公司为台州花园山庄装饰工程（一标）建设工程合同纠纷一案，申请人于2011年5月23日向台州仲裁委员会提起仲裁，仲裁庭于2016年11月8日作出（2011）台仲裁字第149号裁决书。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，该仲裁裁决有以下可以撤销的法定情形：一、仲裁裁决所根据的证据是伪造的。从形式上看，鉴定报告是伪造的。鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备鉴定相关的职业资格，应当回避而未回避，没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证。本案鉴定期限严重超期，历时近4年，二家鉴定机构就同一案件、同一事实，出具8个不同的工程造价的鉴定意见，违背了建筑工程的唯一性决定的建筑工程造价的唯一性的客观事实。在案证据证明鉴定报告的第一、二种工程造价都不具真实性、关联性、合法性，都不能作为证据予以使用。仲裁庭采信的第二种工程造价之一的工程造价17572180元作为定案依据，显然也不能作为证据使用。从实质上看，具体分析如下：（一）鉴定报告第一种工程造价20957543元以备忘录、工作量进度月报表直接作为计价依据存在表述不清，纠正后的工程造价2200余万元应当作为本案的定案证据予以使用。1.施工期间，申请人履行了合同约定的权利和义务，以备忘录、工作量进度月报表（或变更工程价款报告）的书面形式向被申请人提交并要求被申请人签证，而被申请人接收后未依约履行签证义务，构成违约。尽管被申请人在2011年8月30日首次庭审中对证据备忘录、工作量进度月报表的证明对象有异议，但是，本案并不存在被申请人在合同约定的签证期限14天内提出过异议的相关证据，被申请人的异议当然不能成立。庭审笔录能证明证据备忘录、工作量进度月报表具有真实性、关联性和合法性。2.由于备忘录附件（共5页）“价格签证表”涉及材料单价、木线条与石材成品板的计算方法、定额缺项子目，与工作量进度月报表涉及的材料价格、定额编号、定额套用及定额缺项子目、直接费或基价（不作最高限价）的该等内容（下称该等内容）均属于当事人双方合同专用条款及通用条款第23.3款约定有关“工程洽商”的范围，属于合同通用条款第2条的组成部分，属于合同通用条款及专用条款第23.3款约定的内容。依据合同通用条款第23.4款、第31.3款约定，鉴于被申请人收到备忘录、工作量进度月报表后未依约履行其签证义务，而且本案也没有证据显示被申请人提出过异议的相关证据，并结合最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第66条规定，应视为被申请人已经同意该项调整或已被确认，应当作为本案工程结算的鉴定依据予以使用。3.2009年10月14日双方当事人确认《工程量认定书》，能证明申请人对自己权利的处分，双方当事人就工作量进度月报表中工程量作出变更并达成一致意见，应当以《工程量认定书》中工程量作为鉴定的计价依据。据此证明，第一种工程造价20957543元以备忘录、工作量进度月报表作为直接计价依据，其表述存在错误。事实上，第一种工程造价20957543元根本不存在以工作量进度月报表的工程量直接作为计价依据；下文第8页第（4）项第①点证据，以及证据合同专用条款第27.6款约定，该等证据形成证据链足以证明，第一种工程造价20957543元以备忘录直接作为计价依据是正确的，以工作量进度月报表中的工程量、综合费率25.5%及未计利润率差、甲供材料部分以总价下浮8.59%直接作为计价依据是不符合合同约定的，以《工程量认定书》、综合费率31.5%及利润率差1.6X、甲供材料部分以费率下浮8.59%作为计价依据是符合合同约定的。据此表明第一种工程造价以备忘录、工作量进度月报表直接作为计价依据，存在表述不清，有违合同约定和法律规定，是不真实的。因此，第一种工程造价20957543元的计价依据及其工程造价存在错误，应当予以调整，经计算，本案唯一正确的且有证据证明的鉴定的工程造价应当是2200余万元，应当作为本案的证据予以使用。理由：（1）《工程量认定书》能证明工程造价包括的项目名称、工程量、计量单位，应当作为本案工程价款结算的计价依据。《工程量认定书》、竣工图纸、现场实物照片等形成证据链，足以证明该证据包括的已确定工程量的项目对应的配套项目，鉴定报告第一种工程造价20957543元和第二种工程造价17572180元涉及的该配套项目均未计，该配套项目应当增补，计工程造价22余万元。（2）备忘录、工作量进度月报表，能证明工程造价包括的材料价格、木线条与石材成品板的计算方法、定额编号、定额套用及定额缺项子目、直接费或基价（不作最高限价）的该等内容，应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一种工程造价已据此该等内容作为计价依据，合约合法；第二种工程造价未据此该等内容作为计价依据，违约违法。（3）招标文件关于“工程结算”条款规定“政策性调整不予调整”及94费用定额、证据招标文件和预算书均规定预算编制依据采用94费用定额和2000补充预算定额、证据合同专用条款第23.2款及第九条第⑤款，该组证据形成证据链并结合《招标投标法》第46、59条，能证明2000补充预算定额包括的浙建站〔1999〕22号文件规定“作最高限价”，不适用本案工程价款结算的计价依据；也能证明94费用定额规定以直接费为基数取费，即“不作最高限价”，适用本案工程价款结算的计价依据。第一种工程造价“不作最高限价”，合约合法；第二种工程造价“作最高限价”，违约违法。（4）合同能证明工程造价涉及的相关费率，应当作为工程价款结算的计价依据。①招标文件和预算书规定的预算编制依据采用94费用定额、证据招标文件前附表与工程质量综合评定表显示的本案工程特征，证据《建筑工程预算》（修订版）规定（Pl50）、证据合同专用条款第九条第⑤款涵盖的94费用定额及其综合解释汇编第19条规定、证据合同专用条款第2条及第23.2款等，该组证据形成证据链，足以证明涉案工程属民用建筑工程类别；一类工程类别，其对应的综合费率31.5%与利润率差1.6%，应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一、二种工程造价均未据此作为计价依据，违约违法。②证据合同专用条款第九条第③款，能证明优良工程增加费1.5%（按直接费取费）、劳动保险费2%（按直接费取费），应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一、二种工程造价已据此作为计价依据。③合同专用条款第九条第⑤款涵盖的台建规〔2001〕279号文件规定，能证明人身意外伤害保险费0.3%（按直接费取费），应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一种工程造价已据此作为计价依据，符合合同约定；第二种工程造价未据此作为计价依据，违背了合同约定。④合同专用条款第27.6款约定，能证明甲供材料的结算方法：甲供材料部分费率下浮8.59%，应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一、二种工程造价均未据此作为计价依据，违反了合同约定。⑤合同专用条款第23.2款约定，能证明结算率91.41%应当作为本案工程价款结算的计价依据。第一、二种工程造价均已据此作为计价依据。综上，申请人认为，根据合同约定和相关法律规定，并结合在案证据《工程量认定书》、备忘录、工作量进度月报表，以及庭审笔录形成证据链，据此足以证明本案工程价款结算的唯一的鉴定计价依据：证据《工程量认定书》中项目名称、工程量、计量单位、以及涵盖的配套项目；证据备忘录、工作量进度月报表与《工程量认定书》中相互对应一致的项目名称、材料价格、定额编号、定额套用及定额缺项子目、直接费或基价（不作最高限价）的该等内容；证据合同约定的综合费率31.5%与利润率差1.6%、优良工程增加费1.5%、劳动保险费2%、人身意外伤害保险费0.3%、甲供材料部分的费率下浮8.59%、结算率91.41%，据此作为本案工程价款结算的鉴定的计价依据。据此计算，在案证据证明本案结算的工程造价为2200余万元（未含水电造价），是符合合同约定和法律规定的，应当作为本案的法定证据予以使用。据此证明，第一种工程造价20957543元是错误的；第二种工程造价17572180元等5个不同的工程造价均是伪造的。（二）鉴定报告第二种工程造价17572180元等5个不同工程造价以备忘录、工作量进度月报表不作为计价依据，是伪造的。1.由于合同约定，材料信息价和市场价均不能作为结算依据，材料价格以被申请人签证为准结算。备忘录属于申请人履行合同约定报价的权利义务的结果。在被申请人未依约履行签证义务的情况下，鉴定机构出具的第二种工程造价抛开了在案证据备忘录、工作量进度月报表，导致本案材料价格没有计价依据。因此，第二种工程造价没有任何的材料价格的计价依据，显然是虚构伪造的。虚构伪造了5个不同的第二种工程造价。而且，鉴定机构拒不提供第二种工程造价17431183元和17572180元的电子计价软件“电子数据”，使得申请人无法质证，剥夺了申请人的质证权利。具体详见下文第四条。退一步讲，即使按照仲裁庭无权改变合同约定而确定的材料价格结算原则，申请人的备忘录已采用了椒江区信息价，被申请人对无信息价的材料价格未提出过异议的相关证据，其异议也是不能成立的，备忘录也并无不当。第二种工程造价既没有合同的计价依据，也没有法律的计价依据。因此，第二种工程造价没有任何有效的计价依据，利用数据造假，虚构伪造了四个不同的工程造价14704013元、14648255元、17431183元、17572180元。2.根据民事诉讼法规定，鉴定意见作为民事诉讼的八种证据之一。工程造价鉴定意见应是法定证据，是建立在相关证据基础之上的证据。备忘录、工作量进度月报表涉及的该等内容，已经视为被申请人同意该项调整。第二种工程造价抛开了基础证据备忘录、工作量进度月报表的计价依据，没有基础证据的计价依据，第二种工程造价17572180元不可能是真实的。而且，2011年8月30日庭审笔录、二家鉴定机构出具的法定证据《鉴定报告》第一种工程造价、仲裁裁决，均能证明备忘录、工作量进度月报表具有真实性、合法性、关联性，是合法有效的。鉴定报告中第二种工程造价抛弃了合法有效的证据备忘录、工作量进度月报表，违背了遵循从约法定原则的鉴定方法，是虚构伪造的，是无效的。3.本案首席仲裁员吴清旺在2012年6月26日前对备忘录是否有效应当是知晓的，却滥用职权，故意非法指使鉴定机构以备忘录无效再计算工程造价，面对申请人反复提出合约合法的质证意见，置之不理，并且还采信不以备忘录和工作量进度月报表作为计价依据的鉴定机构虚构伪造的5个不同的第二种工程造价，违背了建筑工程唯一性而决定工程造价的唯一性的客观事实。首席仲裁员吴清旺一人任意选取并采信以伪造的其中之一的工程造价17572180元作为本案的定案证据使用，最终于2016年11月8日作出（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决书，属仲裁枉法裁决的典型案例，严重侵害了申请人的合法权益。因此，第二种工程造价均是虚构伪造的、无效的、违法的，与本案毫无关联。综上，鉴定报告第一种工程造价20957543元少算120余万元，仲裁庭采信了以备忘录无效作出的工程造价17572180.00元作为定案依据，是伪造的，少算工程造价460余万元，违背了合同约定和法律规定，侵害了申请人的合法利益。故，二家鉴定机构出具的鉴定报告从形式上和实体上都不合法，程序违法，仲裁裁决所根据的证据是伪造的，鉴定报告不能作为证据使用。二、仲裁庭组成严重违法。（一）仲裁员蒋挺辉与首席仲裁员吴清旺应当自行“披露”而未“披露”，必须自行回避而未回避。被申请人的大股东台州市财政局与市建设局及其造价处均存在财政拨款关系，与本案有利害关系或与本案当事人一方的被申请人有其它关系。首席仲裁员吴清旺明知自已与被申请人的委托代理人柳泖系杭州大学法律系85级89届同学。蒋挺辉、吴清旺不但应当主动向仲裁委自行披露而未履行披露义务，而且必须自行回避而未履行回避义务。吴清旺还在杭州私下会见当事人（被申请人一方相关人员）及其委托代理人柳泖。仲裁员蒋挺辉与首席仲裁员吴清旺违反了《仲裁规则》第二十四条关于“披露”、第二十六条关于“回避”第（一）款第（2）、（3）、（4）项和第（二）款第（7）项及仲裁法第三十四条关于“必须回避”第一款第（二）、（三）、（四）项之规定。仲裁庭组成违反仲裁法定程序，且已经严重影响到了本案的公正裁决。（二）仲裁委对仲裁员蒋挺辉应当“替换”而未“替换”。被申请人选定的仲裁员蒋挺辉在2016年11月8日仲裁裁决作出前已向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理。仲裁庭实际上已名存实亡，形同虚设，违反了仲裁协议关于仲裁庭人数组成的约定，2016年11月8日作出的仲裁裁决，实际上是首席仲裁员吴清旺一人枉法裁决的结果。根据《仲裁规则》第二十七条关于“仲裁员的替换”第（一）款第（3）、（4）项和第（二）、（三）款的规定，仲裁委在仲裁庭有效组成上严重违法，作出的仲裁裁决也是非法的，不具有法律约束力。三、仲裁的程序违反法定程序。（一）仲裁期限严重超期。申请人于2011年5月23日提起仲裁，仲裁委于2011年7月19日组成仲裁庭。申请人于2016年11月16日向仲裁委书面申请要求撤回仲裁申请，仲裁委未作回复。申请人于2017年1月20日收到（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决书。本案仲裁期限长达五年零七个月，严重超期五年之久。因此，根据《仲裁规则》第四十九条关于“作出裁决的期限”规定：仲裁庭应当在仲裁庭组成之日起4个月内作出裁决。仲裁庭明显存在违反《仲裁规则》第四十九条裁决期限的规定，且严重影响了案件的公正、合理裁决。（二）应当开庭而未开庭。仲裁庭在2013年9月18日上午10时约定开庭而未开庭。未能开庭审理从表面看仅是违反了通知的义务，而从实质上则剥夺了申请人参与仲裁程序、充分陈述案件情况和对鉴定报告的质证的机会，已经严重违反了仲裁最低正当程序要求，该仲裁裁决自然应当撤销。（三）仲裁不公开进行，鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则。2012年6月，首席仲裁员吴清旺明知备忘录合法有效，却要求鉴定机构以备忘录无效再计算工程造价。此后，吴清旺明知预算书明确规定，材料信息价不能作为结算依据，合同明确约定材料价格以发包人（被申请人）签证为准结算。吴清旺却无视合同约定信息价不能作为结算，在被申请人未履行合同义务的情况下，径自改变合同并确定材料价格结算原则，以信息价作为结算依据，并告知鉴定机构。吴清旺违反了《仲裁规则》第三十九条关于“保密义务”第（二）款的强制性规定，违反了仲裁不公开进行，并违反了鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则（鉴定后出庭接受询问除外）。鉴定程序合法与否直接影响仲裁裁决的结果，鉴定程序违法是仲裁程序违法的形式之一。据此结合鉴定机构所采用的错误的鉴定方法足以影响公正裁决。鉴定报告第二种工程造价17572180元，不能作为定案的依据。（四）鉴定程序违法。1.鉴定人员不具备相关的鉴定职业资格。本案中，陈某没有注册造价工程师职业资格，不具备本案工程造价司法鉴定人资格，不具有在本案工程造价鉴定报告上签字的权力；鉴定人中的编制人邓立平和林杰、项目负责人李桂玲、技术负责人易兵兵等四人实质上根本未参与本案鉴定工作，本案鉴定显然是违法鉴定，违反了《鉴定委托合同》、建办标函〔2005〕155号、《证据规定》第29条，并违反了《司法鉴定程序通则》第35、37、41、43条，鉴定报告系虚假证明文件，不能作为证据使用，鉴定程序违法，且已严重影响了仲裁裁决结果。2.本案并不存在真正的鉴定人。本案中，鉴定不是二人鉴定，也不是多人（三人以上）鉴定，而是仅由不具备执业资格的陈某一人鉴定，违反鉴定程序，严重影响鉴定的准确性、真实性、公正性。3.鉴定机构和鉴定人应当回避而未回避。本案中，鉴定机构和所谓的鉴定人陈某在约定的鉴定期限2个月内未出具鉴定报告，而且期间二次私下会见被申请人一方相关人员，鉴定期限历时21个月，应当回避而未回避，且已严重影响了仲裁裁决的结果。4.本案没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证，此种情形鉴定报告就不能作为证据使用。本案并不存在真正的鉴定人出庭，违反了《鉴定委托合同》约定、民事诉讼法第78条规定和《仲裁规则》第三十三条关于“鉴定”第四项的强制性规定，侵犯了当事人基本的质证权利，鉴定程序严重违法，且已严重影响了仲裁裁决结果。5.鉴定报告明显依据不足，仲裁庭应当启动重新鉴定而未启动。申请人于2016年7月25日提交“工程造价重新司法鉴定申请书”，但是仲裁庭置之不理，未启动重新鉴定程序，违反了法定程序，剥夺了当事人的重新鉴定权利，且已严重影响了仲裁裁决结果。6.鉴定报告包括的副本电子计价软件“电子数据”未送达当事人。鉴定机构拒不提供证据鉴定报告中第二种工程造价17431183元和17572180元的电子计价软件“电子数据”，违反了《仲裁规则》第三十三条关于“鉴定”第四项“仲裁庭应将鉴定报告副本送交当事人”的强制性规定。仲裁庭采信了鉴定报告第二种工程造价17572180元，作为本案的定案依据使用，已严重影响了仲裁裁决的结果。四、鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。工程造价电子计价软件“电子数据”是鉴定报告的核心内容。申请人向仲裁委提出书面催告要求鉴定机构提供纸质证据第二种工程造价17431183元、17572180元对应的电子计价软件“电子数据”，但仲裁庭对此未作回复，鉴定机构拒不提供，使得申请人无法查清工程造价包括的直接费中人工、材料、机械的数据的实质性的核心内容。鉴定机构隐瞒了第二种工程造价的电子计价软件“电子数据”，剥夺了申请人一方的质证权利，侵害了申请人一方的合法权益。根据法律规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。据此表明仲裁庭对第二种工程造价根本没有查证属实，就作为认定事实的根据并作为本案的证据使用。由于鉴定机构拒不提供证据第二种工程造价的电子计价软件“电子数据”，瞒天过海，蒙混过关，因此作出的仲裁裁决已经对申请人一方不公正。这样的裁决如果不予撤销，则违背了基本的公平正义。五、仲裁员在仲裁该案时行贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决。在案卷宗能证明首席仲裁员吴清旺故意违背事实和法律，造成当事人巨大损失，构成仲裁枉法裁决。2011年8月30日的庭审笔录能证明备忘录已经举证质证，具有真实性、合法性、关联性。2012年5月25日的鉴定报告能证明以备忘录有效作为计价依据，作出唯一的工程造价20978014元，并证明备忘录是合法有效的。在这样的情况下，首席仲裁员吴清旺为了满足被申请人的委托代理人柳泖与其同学关系的私情，为了帮助被申请人达到抢劫掠夺申请人应得的工程款及利息与违约金的目的，明知证据备忘录合法有效，却要求原鉴定机构以备忘录无效再计算工程造价。申请人反复提出质证意见，认为所有鉴定报告无效，程序违法，第二种工程造价是虚构伪造的，不能作为证据使用，并提出本案唯一的且有证据证明的正确的工程造价应当是2230余万元。在鉴定机构拒不提供第二种工程造价17431183元、17572180元的电子计价软件“电子数据”的情况下，吴清旺一人采信二家鉴定机构以备忘录无效作出的5个虚构伪造的第二种工程造价之一的工程造价17572180元作为定案依据，并作出（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决书，表明吴清旺存在主观故意，颠覆法律，本案仲裁裁决属于仲裁枉法裁决的典型案例。（一）吴清旺抛开证据合同通用条款第23.4款约定，颠倒是非，故意认为非合同固有的约定。吴清旺孤立地选取“签收”，断章取义，故意认为签收并不构成被申请人默示认可申请人备忘录中的价格，故意违背民通意见第66条规定。吴清旺颠倒是非，故意认为备忘录不符合合同条款23.3款约定的工程洽商情形和可调的调价情形，故意不将备忘录作为计价依据。（二）吴清旺故意违背预算书、招标文件、合同通用条款第23.4款约定，在2012年径自改变合同并确定本案材料价格结算原则，以信息价作为结算依据，故意将信息价的取定区域椒江区信息价扩大到台州市区，进而扩大到各县（市），任凭鉴定机构虚构信息价，吴清旺将其自己确定的材料价格结算原则中“按照”在仲裁裁决中巧取豪夺地变更为“参考”，并同意鉴定机构虚构的材料价格，伪造了5个不同的第二种工程造价。（三）吴清旺故意对合同专用条款第九条第⑤款进行断章取义，以“作最高限价”作为计价依据，改变了招标文件规定的“政策性调整不予调整”的实质性内容，故意背离招标投标法第46条、第59条规定。（四）吴清旺故意违背合同专用条款第九条第⑤款约定涵盖的94费用定额规定，将综合费率25.5%及不计利润率差作为结算依据，故意违背从约的法定原则。（五）吴清旺故意认为，鉴定机构对定额缺项子目自行组价并无不当，改变合同约定的承包人编制定额缺项子目的主体资格。（六）吴清旺故意违背《工程量认定书》，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第16条、第19条规定。（七）吴清旺明知合同通用条款第24条、26条、第33.3款、第35.1款以及专用条款第35.1款约定，被申请人应从约定应付之日起支付应付款的银行同期贷款利息，并承担违约责任。据此约定表明，被申请人既要支付利息，又要支付违约金。合同约定“利息”与“违约责任”二者之间用了一个“并”字的并列关系，利息不属于损失也不属于违约责任范畴，违约金是违约责任的承担方式。该合同约定是当事人双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，而法律法规也并无利息与违约金不能同时适用的禁止性规定，当事人双方的约定必须严格履行，不得擅自变更，受法律保护。但是，吴清旺混清是非，故意违背合同约定，认为利息已是违约责任的承担形式之一，对申请人主张的逾期付款违约金请求不予支持，违反了从约的法定原则。仲裁裁决造成申请人巨大的经济损失，工程款损失460余万元，未支持违约金的损失，仲裁费、鉴定费、律师费等损失，造成被申请人承担的逾期付款利息与违约金与日倶增，损失继续扩大。综上所述，为依法保护申请人的合法权益，特向贵院提出申请，请求裁定撤销（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决。被申请人台州市政府花园招待所有限公司称，一、请求驳回申请人撤销台州仲裁委员会于2016年11月8日作出的（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决的请求；二、本案申请费由申请人承担。事实和理由：一、申请人所主张的“裁决所根据的证据是伪造的”仅是申请人一方主观臆测的说法，并无客观事实予以佐证。1.申请人所主张“鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备相关的职业资格，应当回避而未回避，没有真正的鉴定人，没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证”不符合事实与法律。首先，2015年12月8日浙江省工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》确实具有形式上的瑕疵，为此，浙江省工程咨询有限公司于2016年6月13日在原报告的基础上出具了《工程造价咨询报告书》（补正稿）。其补正内容为：注册造价工程师李桂玲增加了个人签名，建筑工程造价员增加了个人签名，同时增加了一位注册造价师林杰，并加盖职业资格章以及个人签名，建筑工程造价员增加了个人签名。鉴于鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》（补正稿），2016年7月11日仲裁庭第五次开庭审理了本案，双方对该报告再次发表质证意见。因此，仲裁裁决所根据的鉴定报告即《工程造价咨询报告书》（补正稿）完全符合法律和程序上的要求，不存在申请人所主张的上述情况。2.申请人所主张“鉴定报告第一种工程造价20957543元以备忘录、工作量进度月报表直接作为计价依据存在表述不清，纠正后的工程造价2200余万元应当作为本案的定案证据予以使用”与本案无关。仲裁裁决所根据的是浙江省工程咨询有限公司于2016年6月13日出具的《工程造价鉴定报告》中所确定的鉴定价格17572180元，而不是上述20957543元的工程造价，申请人却以20957543元作为事实和理由予以阐述，才是真正的表述不清。3.申请人所主张“证据鉴定报告第二种工程造价17572180元等是5个不同工程造价以备忘录、工作量进度月报表不作为计价依据，是伪造的”同样不符合事实。（1）申请人所主张“由于合同约定，材料信息价和市场价均不能作为结算根据，材料价格以被申请人签证为准结算”、“因此，第二种工程造价没有任何的材料价格的计价依据，显然是虚构伪造的”完全与事实不符。装饰工程补充合同第7条约定：“材料价格按信息价为准。如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双方共同采购或协商后由乙方采购，协商调解不成，转为甲方采购，乙方按照有关规定收取相应的费用。”本案申请人通过备忘录及其附件等形式报送给被申请人，被申请人未对该材料价格提出自己“掌握的价格”，也没有与申请人进行协商或自行采购，其后也未提出异议。因此，鉴定机构依据以下原则确定材料价格：有信息价的按照信息价确定，没有信息价的，按照当时的市场价。鉴定机构的计价原则是有依据的，是合理的，而非申请人所认为的“没有任何的材料价格的计价依据，显然是虚构伪造的”。（2）申请人所主张“第二种工程造价抛开了基础证据备忘录、工作量进度月报表的计价依据，没有基础证据的计价依据，证据第二种工程造价17572180元是不可能真实的”的说法是错误的。按照申请人的观点，只有按照备忘录的价格进行计价，工程造价才是真实的，可是备忘录上的价格严重背离市场价格，大量的材料价格是当时市场价格的2倍、4倍、8倍甚至更过。事实上，工程造价的真实性是建立在合理的价格以及真实的工程量的基础之上的，而非不真实的备忘录上的价格。综上，工程造价17572180元是建立在真实工程量以及上述第1点所阐述的计价方式的基础上得出来的，而非申请人所主张的“是不可能真实的”。（3）申请人所主张“作为本案的首席仲裁员…故意非法指使”，“首席仲裁员吴清旺任意选取…属仲裁枉法裁决的典型案例”纯属申请人主观臆测的说法，并无任何证据予以证明。二、申请人所主张“仲裁庭组成严重违法”所依据的事实和法律不够充分。1.申请人所主张“首席仲裁员吴清旺明知自己与被申请人的委托代理人柳泖系杭州大学法律系85级89届同学”仅仅是对首席仲裁员吴清旺与被申请人的委托代理人柳泖系同学关系这一事实的描述，并不必然违反仲裁法第三十四条第三款的规定。仲裁法第三十四条第三款的规定是“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”。与本案当事人、代理人有其他关系仅仅是对事实的描述，是否构成回避事由还要实质判断上述关系是否“可能影响公正仲裁的”。显然仅仅具有同学关系并不必然影响到公正仲裁，而申请人并未进一步举证证明吴清旺与柳泖之间的同学关系会影响到公正仲裁，因此，不属于必须回避的事由。何况，从申请人的举证情况来看，申请人也并没有证据证明柳泖与柳招顺系同一人。2.申请人所主张“吴清旺还在杭州私下会见当事人（被申请人一方相关人员）及其委托代理人柳泖”仅仅是申请人的片面之词，并无证据证明，不足采信。3.申请人主张“仲裁委对仲裁员蒋挺辉应当“替换”而未“替换”。被申请人选定的仲裁员蒋挺辉在2016年11月8日仲裁裁决作出前己向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理”并无根据。换言之，申请人并未提出书面文件证明仲裁员蒋挺辉己向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理。三、申请人所主张“仲裁的程序违反法定程序”的说法是错误的。1.申请人主张“仲裁期限严重超期”，认为“仲裁庭明显存在违反《仲裁规则》第四十九条裁决期限的规定，且严重影响了案件的公正、合理裁决”的观点不准确。《仲裁规则》关于“作出裁决的期限”是这样规定的：仲裁庭应当自组庭之日起4个月内作出裁决，有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员报请主任批准，可以适当延长。仲裁庭考虑到本案案情的复杂性，也是为了作出更公正、合理的裁决，在得到了申请人与被申请人同意的情况下，才延长了本案的仲裁期限，并没有任何违反程序之处。2.申请人主张“应当开庭而未开庭”，认为“未能开庭审理从表面上仅是违反了通知的义务，而从实质上则剥夺了申请人参与仲裁程序、充分陈述案件情况和对鉴定报告的质证的机会”的说法太牵强。结合仲裁庭五次开庭的情况，申请人已经充分陈述了案件情况，充分发表质证意见，何来从实质上剥夺申请人参与仲裁程序一说？3.申请人主张“仲裁不公开进行，鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则”，认为“吴清旺违反了《仲裁规则》第三十九条关于“保密义务”第（二）款的强制性规定，违反了仲裁不公开进行，并违反了鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则”的观点不正确。首先，本案仲裁员在案件审理过程中并未对外界透露过案件实体和程序进行的情况，并没有违反仲裁不公开进行的原则。其次，申请人主张“吴清旺径自改变合同并确定材料价格结算原则，以信息价作为结算依据，并告知鉴定机构”的说法本身不正确。关于如何确定材料价格结算原则的问题，已经在上文做出了说明。另外，在鉴定机构专门就该备忘录征求仲裁庭意见时，仲裁庭并未就材料价格结算原则对鉴定机构施加影响，鉴定机构是在独立、客观、公正的前提下依法作出鉴定。4.申请人主张“鉴定程序违法”，并无法律和事实的依据。（1）申请人认为“鉴定人员不具备相关的鉴定职业资格”，“鉴定人中的编制人邓立平和林杰、项目负责人李桂玲、技术负责人易兵兵等四人实质上根本未参与本案鉴定工作”纯属申请人主观臆测的事实，没有任何证据得以证明。既然上述人员并未实质参与鉴定工作，那为何又要在鉴定报告上签名盖章？因此，申请人认为“本案并不存在真正的鉴定人”的说法错误。（2）申请人主张“鉴定机构和鉴定人应当回避而未回避”，“而且期间二次私下会见被申请人一方相关人员”的说法并无任何证据加以证明，没有可信度。（3）申请人认为“本案没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证”与事实不符。在第三、四、五次的开庭审理中，均有鉴定机构的鉴定人到庭参加仲裁，接受质询。申请人认为“鉴定报告明显依据不足，仲裁庭应当启动重新鉴定而未鉴定”不具有说服力，“明显”是规范的要素，不是申请人一方认为证据不足即为证据不足。四、申请人认为“鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的说法并无证据予以佐证。五、申请人认为“仲裁员在仲裁该案时行贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”、“首席仲裁员吴清旺为了满足…的私情”、“本案仲裁裁决属于仲裁枉法裁决的典型案例”，并多次使用“故意”、“明知”等词汇，属于申请人的主观臆测，没有证据予以证明，不符合客观事实。综上，申请人的请求没有法律以及事实上的依据，请求人民法院依法予以驳回。经审查查明：2016年11月8日，台州仲裁委员会作出（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决：一、被申请人台州市政府花园招待所有限公司在本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人中建五局第三建设有限公司剩余工程结算款人民币6823523元。二、被申请人台州市政府花园招待所有限公司在本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人中建五局第三建设有限公司预付款、工程结算款的逾期付款利息及违约金。具体计算如下：预付款517220元的逾期支付利息，按照银行同期贷款利率自2001年8月23日起计算至2001年9月10日止，同时承担该款项千分之五的违约金2586.1元；未含工程质量保修金的工程结算款为6668357元（6823523元-155166元），该款项的逾期支付利息按照银行同期贷款利率自2002年1月28日起计算至实际支付完毕之日止。三、被申请人台州市政府花园招待所有限公司在本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人中建五局第三建设有限公司工程质量保修金155166元的逾期支付利息，按照双方约定的年利率6.4%自2002年1月20日起计算至2004年2月3日止，并且按照银行同期贷款利率自2004年2月4日起计算至实际支付完毕之日止。本案仲裁受理费223844元、处理费66776元，合计人民币290620元（该款已由申请人向本会预交），由申请人中建五局第三建设有限公司承担人民币87186元，由被申请人台州市政府花园招待所有限公司承担人民币203434元（被申请人在支付上述裁决款项时一并支付给申请人）。鉴定费117300元（该款己由申请人向本会预交了57300元，由被申请人向本会预交了60000元），由申请人中建五局第三建设有限公司承担35190元，由被申请人台州市政府花园招待所有限公司承担82110元（被申请人在支付上述裁决款项时一并支付给申请人人民币22110元）。2011年5月23日，中建五局第三建设有限公司为与台州市政府花园招待所有限公司建设工程合同纠纷一案，向台州仲裁委员会申请仲裁。双方共同选定的首席仲裁员吴清旺，与申请人选定的仲裁员陈曦、被申请人选定的仲裁员蒋挺辉组成仲裁庭审理该案。2012年10月19日，仲裁员陈曦申请退出该案审理并经台州仲裁委员会主任同意，申请人重新选定叶启洋为仲裁员。2012年11月19日，重新组成以吴清旺为首席仲裁员、叶启洋和蒋挺辉为仲裁员的仲裁庭审理该案。2016年8月，仲裁员蒋挺辉申请退出该案审理，未获台州仲裁委员会同意，但蒋挺辉未发表最终意见，亦未在仲裁裁决书上签名。期间，仲裁庭分别于2011年8月30日、2013年3月29日、2015年8月1日、2015年12月23日、2016年7月11日五次开庭审理该案。因双方对工程造价总额争议较大，且均同意就工程造价进行鉴定，2011年11月9日，台州仲裁委员会委托中国建设银行股份有限公司台州分行进行鉴定。后因鉴定机构宣布鉴定意见作废，且双方一致同意共同委托仲裁庭重新确定鉴定机构，2014年7月7日，仲裁庭通过乒乓球抓阄的方式确定浙江省工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2015年12月8日，浙江省工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告》【浙咨审B（2014-12-243）号】，工程造价经鉴定为17431183.00元（不包含水电安装工程造价）。2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告的基础上出具了《工程造价咨询报告书》（补正稿），工程造价经鉴定为17572180.00元（不包含水电安装工程造价）。被申请人台州市政府花园招待所有限公司在仲裁阶段的委托代理人柳泖曾用名柳招顺，与首席仲裁员吴清旺系原杭州大学1985级法学本科同班同学。在仲裁过程中，双方申请庭外和解的时间共计37个月。本院认为，本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，中建五局第三建设有限公司申请撤销台州仲裁委员会（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决的理由有：1.裁决所根据的证据是伪造的；2.仲裁庭组成严重违法；3.仲裁的程序违反法定程序；4.鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据；5.仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为。本院经审查认为，根据仲裁庭组成方式及仲裁员选定书、仲裁员选定、指定审批表、仲裁员替换审批表、仲裁庭组成通知书、重新选定仲裁员的通知、重新组成仲裁庭的通知等相关材料，可以认定仲裁前期仲裁庭的组成符合法律规定。但在仲裁裁决作出之前，被申请人选定的仲裁员蒋挺辉申请退出案件审理，按照台州仲裁委员会《仲裁规则》第二十七条的规定，应当替换仲裁员，台州仲裁委员会未予准许。在蒋挺辉未就仲裁事项的实体处理发表最终意见的情形下，仲裁庭于2016年11月8日按照首席仲裁员的意见作出仲裁裁决，而蒋挺辉既未在仲裁裁决书上签名，又未出具个人意见，故仲裁庭的组成、仲裁的程序违反了法定程序，申请人申请撤销仲裁裁决的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：撤销台州仲裁委员会（2011）台仲裁字第149号裁决。申请费400元，由被申请人台州市政府花园招待所有限公司负担。审 判 长 吴 谦审 判 员 邬卫国审 判 员 汤坚强二〇一七年八月十四日代书记员 郭巧燕 更多数据：搜索“”来源：