（2017）湘0702民初1192号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-12-12
案件名称
原告（反诉被告）常德市益商汇美物业服务有限公司（以下简称汇美公司）与被告徐占强（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
法院
常德市武陵区人民法院
所属地区
常德市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
常德市益商汇美物业服务有限公司,徐占强
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
全文
湖南省常德市武陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0702民初1192号原告（反诉被告）：常德市益商汇美物业服务有限公司，。法定代表人刘佑林，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王煜，湖南宏声律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：徐占强。委托诉讼代理人：阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者，系特别授权代理。原告（反诉被告）常德市益商汇美物业服务有限公司（以下简称汇美公司）与被告徐占强（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常德市益商汇美物业服务有限公司的委托诉讼代理人樊安红、王煜，被告徐占强的委托诉讼代理人阳家道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇美公司向本院提出诉讼请求：1、徐占强履行对常德市汇美家居广场屋顶防水改造工程的返工及质量保修义务；2、徐占强赔偿汇美公司损失15万元；3、徐占强承担本案诉讼费用。事实及理由:2013年10月28日，汇美公司的法定代表人刘佑林与徐占强签订《屋面防水承包合同》约定，由徐占强承包常德市汇美家居广场屋顶防水改造工程。工程完工后，汇美公司发现工程质量不合格，多次要求徐占强返工，徐占强置之不理拒不返工，也拒不履行质量保修义务，致使汇美家居广场的经营业主蒙受损失。徐占强辩称并反诉称：1、施工工程经验收合格后即投入了使用，至2016年1月1日双方结算，期间未发生质量争议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2、常德市益商汇美物业服务有限公司的请求超过了诉讼时效。本案属于建设施工合同纠纷，其诉讼时效期间为一年。本案的合同工期至2014年1月15日，实际工程期间为2013年12月。汇美公司没有按约支付给徐占强工程款，为维护自身的合法权益，徐占强请求依法判决：判令汇美公司支付防水工程改造承包款12万元，支付2014年度的防水工程维修款6万元，共计18万元。由汇美公司承担反诉的诉讼费用。在反诉中，汇美公司辩称：徐占强所诉的18万元工程款不属实；2、原来双方签订的合同双方对合同内容进行了变更，徐占强未按合同约定施工，请求驳回徐占强的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，认定如下：1、汇美公司提供的汇美家居广场现场照片、双虎家私的报告，拟证明屋面防水工程质量不合格，屋顶漏水严重，给汇美家居广场经营业主造成了损失。徐占强认为证据形成方式、时间、无法考证，对其真实性、合法性、关联性均不认可，本院认为汇美家居广场现场照片、双虎家私的报告其反映的汇美家居广场二楼存在屋面漏水的现象与当事人当庭的陈述及湖南德源司法鉴定所现场勘察的照片能相互印证，可以证实汇美家居广场存在屋面漏水；2、汇美公司提供的湖南德源司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，拟证明房屋漏水是由于施工质量不合格造成的。徐占强认为鉴定书所依据的内容属于益商汇美单方制造，徐占强施工的渗漏点近50个，鉴定书不是在本案中申请的，在另案中不予认可。本院认为该鉴定意见系常德市鼎城区人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，徐占强未提供足以反驳的证据和理由，可以认定其证明力。根据采信的证据及到庭当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年10月28日，汇美公司法定代表人刘佑林（甲方）与徐占强（乙方）签订了《屋面防水承包合同》，并约定：甲方将其总承包的汇美家居广场工程，因工程需要，屋面防水工程甲方委托乙方包工包料施工。1、工作内容为所有屋面防水工作；2、总工期85天，从2013年11月1日开工，至2014年1月15日前完成。3、单价：按时完成工作内容的工作，按520000元一次包死，该单价包括管理费、劳保支出费等。除修改外不开点工，工程量按实结算。4、结算方式：签订合同后二天内首次支付工程款叁拾捌万元，验收给付贰拾万元，工程完工一年后支付工程款陆万元，两年后支付工程款剩余款项陆万元。2013年11月13日，汇美公司李少明、孙继军等在汇美楼面防水工程验收单上签字确认，并由李少明批复：“部分未维修的店面除外，已维修的暂未发现漏水现象”，修补意见：“已维修的部分暂未发现重漏现象，未维修的店面需进一步抓紧施工，彻底补完”。2014年春季下雨后，汇美家居广场屋面漏水继续发生。至今，汇美家居广场二楼屋顶仍发生漏水。2016年1月14日，江勇、李少明（甲方）与段勇、徐占强（乙方）进行了结算，并确定到2016年1月14日止，欠工程款壹拾叁万伍仟壹佰伍拾壹元，全部结给徐占强。2017年1月16日，汇美公司向常德市鼎城区人民法院申请对汇美家居广场屋顶防水改造工程质量及返工保修造价鉴定。2017年4月18日湖南德源司法鉴定所做出司法鉴定意见书：1、常德市汇美家具广场二楼屋顶堵漏点漏水是承包人徐占强堵漏防水施工不当造成的。2、因堵漏处的漏水造成的补救措施及租赁户的补偿费用共160958.50元，按漏水比例63.16%计算即160958.5×63.16%=101661元。3、因堵漏处的漏水造成业主吊顶装饰受损，其恢复费用57941×63.16%=36595元。本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。从事建筑工程施工的承包人，应当取得相应的资质。根据《最高人民法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院一、徐占强于本判决生效后10日内赔偿常德市益商汇美物业服务有限公司损失138256元；二、驳回常德市益商汇美物业服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐占强的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3300元，反诉费1650元，由徐占强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长 丁孟礼代理审判员 贺 鸣人民陪审员 熊新仁二〇一七年八月十四日代理书记员 张 鑫 关注公众号“”