（2017）苏09民终2965号

裁判日期: 2017-08-14

公开日期: 2017-12-13

案件名称

上海田耕广告有限公司与上海悦如怡工贸有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省盐城市中级人民法院

所属地区

江苏省盐城市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上海悦如怡工贸有限公司,上海田耕广告有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2017）苏09民终2965号上诉人（原审被告）：上海悦如怡工贸有限公司，住所地在江苏省盐城经济技术开发区嫩江路10号。法定代表人：邱保佐，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁婕，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海田耕广告有限公司，住所地在上海市嘉定区陈翔路88号6幢4楼A区4059室。法定代表人：李学芹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李悦，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海悦如怡工贸有限公司（以下简称悦如怡公司）因与被上诉人上海田耕广告有限公司（以下简称田耕公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦如怡公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人已履行了合同约定的委托事项并通过了上诉人的审核，合同约定的付款条件已经成就，无事实和法律依据。1、被上诉人未能按照双方签订的《加拿宝芥花油广告传播策划服务合同》（以下简称广告服务合同）中的约定完成全部服务内容。上诉人与被上诉人于2015年7月签订的广告服务合同第一条明确约定了被上诉人的服务内容和范围。然而至目前为止，被上诉人提供的服务内容存在缺项，特别是作为主要内容的产品手册等。2、广告服务合同中约定的付款条件尚未成就。（1）双方签订的广告服务合同第三条约定服务费用及支付方式为：“本合同全部费用共计含税价290000元，付款方式为本合同签订之日起10日内，甲方预付合同金额20％作为预付款，本合同服务内容全部完成后并经甲方审核通过后，甲方支付剩余的合同费用，乙方完成工作内容后向甲方提供正规等额的有效发票，甲方收到乙方提供正式发票后，于下月15日前付清。”合同签订后，上诉人按约向被上诉人支付了预付款58000元，然而至目前被上诉人未能完成合同约定的全部服务内容，导致上诉人支付剩余合同费用的条件不能成就。（2）上诉人对被上诉人提交的部分工作成果未以书面或电子形式提出意见不等同于上诉人认可被上诉人已经完成了全部工作内容，这是两个性质不一致的概念，一审法院片面予以认定，违背了当事人的合同约定。（3）上诉人的员工高锋对田耕公司法定代表人李学芹的回复“油销售情况比较差，可否一半油一半现金？”并不能说明付款条件已经成就，该回复是上诉人对广告服务合同中约定的服务费的支付方式提出变更意见，并未提及对被上诉人的工作内容进行审核或确认，也不存在认可付款条件已经成就的情形。二、一审法院认定上诉人构成违约，无事实和法律依据。合同签订后，上诉人按约向被上诉人支付了预付款58000元，然而至目前被上诉人未能完成合同约定的全部服务内容，特别是作为主要内容的产品手册等，导致上诉人支付剩余合同费用的条件不能成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人作为先履行一方，未能完全履行其义务，上诉人作为后履行一方有权拒绝其要求支付剩余合同费用的请求，此举并不构成违约。三、因被上诉人的违约致使合同目的不能实现，上诉人已经以退还被上诉人开具的增值税发票的形式解除了该合同。上诉人与被上诉人约定的合同履行期限为2015年7月26日至2015年9月25日，在此期限内，被上诉人应当按照合同的约定向上诉人提供全部的服务内容，超出该期限被上诉人即构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。事实上，由于被上诉人在合同约定的履行期限内迟迟不履行全部的服务内容，导致上诉人的产品上市期间的战略定位和品牌传播服务不能顺利开展和合同目的不能实现。上诉人在合同履行期限届满后，以退还被上诉人开具的增值税发票的形式解除了与被上诉人之间的合同，并重新委托其他公司代为设计了产品手册等被上诉人未完成的服务内容。四、被上诉人认为上诉人给其造成巨大的经济损失，但未能向一审法院举证加以证明。关于被上诉人诉称的“造成巨大的经济损失”并无任何证据证明，一审法院仍判令上诉人向其支付29000元违约金，无事实与法律依据。即使人民法院认定上诉人构成违约，一审法院判决的违约金29000元也过高，应予以调整。一审法院判决上诉人支付违约金29000元并无事实和法律依据。田耕公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。上诉人的上诉理由与一审时的理由相一致，该内容已经一审法院审查，被上诉人在一审中提供了大量的证据，包括被上诉人所提供的设计成果以及在此后长达半年以上与上诉人公司高锋、沈勇峰、常魏栋的微信、短信及QQ聊天记录，从这些聊天记录中均可以看出上诉人对被上诉人提供的服务没有任何异议，对付款也无异议。仅仅一直声称在走流程。因此，上诉人的上诉理由均无事实与法律依据。田耕公司向一审法院起诉请求：1.判令悦如怡公司向田耕公司支付服务费共计232000元；2.判令悦如怡公司向田耕公司支付违约金29000元；3.诉讼费用由悦如怡公司承担。一审法院认定事实：2015年7月，悦如怡公司（甲方）与田耕公司（乙方）签订广告服务合同，约定：一、服务内容和范围，乙方作为甲方的品牌传播咨询顾问公司，负责为甲方提供加拿宝芥花籽油品牌上市期间的战略定位和品牌传播服务，内容包括：1.加拿宝芥花籽油上市广告宣传策划方案及相应的实施计划，具体内容包括：品牌梳理及定位、媒介策略、促销活动方案。2.根据产品定位及广告策划方案设计的系列广告创意表现，内容包括但不限于：产品线包装设计、平面广告设计、终端物料设计（海报、易拉宝、产品手册、单页、吊旗、跳跳卡、地贴、堆头）。二、合同期限，合同履行期限为2015年7月26日至2015年9月25日。约束之界定以完成合同约定服务内容全部完工为准，在合作过程中，如因甲方修改意见和原因造成时间延迟，以双方另行商定时间为准。三、服务费用及支付方式，本合同全部费用共计含税价290000元，付款方式为本合同签订之日起10日内，甲方预付合同金额20%作为预付款，本合同服务内容全部完成后并经甲方审核通过后，甲方支付剩余的合同费用，乙方完成工作内容后向甲方提供正规等额的有效发票，甲方收到乙方提供正式发票后，于下月15日前付清。合同第四条第三项约定甲方指定高锋作为甲方广告业务具体工作的对口衔接人，全权代表甲方对委托项目的总体设计风格及功能要求进行控制负责，并有对所有稿件签字确认的权利和义务。合同第七条工作成果交付与确认约定，乙方应在本合同规定的服务范围和时间进度要求内，根据甲方项目的需要或具体工作内容清单要求尽快完成工作成果，甲方有权在收到乙方提交工作成果的10个工作日内以书面或电子形式提出修改意见，但甲方提出修改意见应适当尊重乙方的专业经验知识。乙方据此进行修改调整，直至甲方签字认可。合同第九条违约责任约定，在规定的付款时间里没有付款，属甲方违约，若甲方逾期未付款，乙方应及时电话或书面通知甲方，逾期累计达30日的，乙方有权解除本合同，甲方应当支付乙方合同总金额10%的违约金。乙方无合理原因且在规定时间里无法或推迟交付稿件，属乙方责任，若乙方逾期未完工，甲方应及时电话或书面通知乙方，逾期累计达30日的，甲方有权解除本合同，乙方应当支付甲方合同总金额10%的违约金。合同附件1《加拿宝芥花籽油营销项目广告策划工作内容》载明对加拿宝芥花籽油上市广告宣传策划方案及相应的实施计划的时限要求是合同签订2月内，对上市期广告创意表现的时限要求是合同签订3月内。合同签订后，悦如怡公司按约向田耕公司支付了预付款58000元。2015年9月21日，田耕公司向悦如怡公司发送电子邮件，要求对该公司提交的工作成果进行审核。2015年11月9日，田耕公司向高锋发出电子邮件，要求高锋核实悦如怡公司的尾款支付事宜。2015年12月1日，田耕公司向高锋发出电子邮件，要求高锋查收并确认田耕公司为悦如怡公司服务的项目清单和清单内容。2016年6月7日至6月15日，田耕公司法定代表人李学芹通过短信向高锋催要剩余服务费，高锋回复：“在开会。费用已经走流程，今天常总不在，我们抓紧”、“出现一点状况。油销售情况比较差，可否一半油一半现金？我们也是被坑了，商标什么的都不是我们的，很多平台没法推进”、“谈不上麻烦，是我们事情没有到位”、“主要销售情况太差，老总被换掉了”。一审另查明，2016年3月23日，田耕公司向悦如怡公司开具了增值税发票，后因悦如怡公司明确表示拒绝付款，田耕公司要求悦如怡公司将增值税发票退回，悦如怡公司遂将增值税发票退回给田耕公司。一审法院认为，田耕公司、悦如怡公司签订的广告服务合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照合同的约定和法律的规定全面履行自己的义务。（一）关于田耕公司是否已经履行了合同约定的委托事项，悦如怡公司是否达到付款条件的问题。田耕公司多次将其工作成果提交悦如怡公司审核，根据合同约定，悦如怡公司应在收到田耕公司提交工作成果的10个工作日内以书面或电子形式提出修改意见，但悦如怡公司从未对田耕公司提交的工作成果以书面或电子形式提出修改意见，应当视为田耕公司提交的工作成果已通过悦如怡公司的审核，达到合同约定的支付条件，从悦如怡公司负责诉争业务的对口衔接人高锋对田耕公司法定代表人李学芹的回复“油销售情况比较差，可否一半油一半现金？”亦可以说明付款条件已经成就，双方对悦如怡公司已支付合同金额20%的预付款58000元没有异议，故对田耕公司要求悦如怡公司支付剩余80%合同金额的服务费用232000元的诉讼请求，该院予以支持。关于悦如怡公司提出的田耕公司违反合同知识产权的约定，没有履行合同的业务能力，未能在合同履行期限内交付工作成果，没有达到合同约定的支付条件的辩解意见，悦如怡公司提供的证据不充分，亦与事实不符，故对悦如怡公司的此点辩解意见不予采纳。（二）关于悦如怡公司是否违约的问题。悦如怡公司未能按照合同约定的时间向田耕公司付款，已构成违约，双方在诉争合同中约定，若悦如怡公司逾期付款累计达30日的，应当支付田耕公司合同总金额10%的违约金，故田耕公司要求悦如怡公司支付违约金29000元的诉讼请求，既符合法律规定，又符合合同约定，该院予以支持。关于悦如怡公司提出的田耕公司开具给悦如怡公司的增值税发票已退给田耕公司，说明双方已解除了诉争合同的辩解意见，增值税发票本身并非合同，现实生活中也确实存在发票与实际交易相分离的现象，增值税发票的开具与交付劳务及支付服务费用没有次序，增值税发票的开具、抵扣、退回都不能完整地、排他地证明双方之间存在真实的合同关系或合同关系的解除，故对悦如怡公司的此点辩解意见该院亦不予采纳。综上，原审法院遂判决：悦如怡公司于判决生效后10日内支付田耕公司服务费232000元以及违约金29000元。案件受理费5215元，由悦如怡公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以认定。本案的争议焦点为：1、田耕公司有无按约定完成广告服务的内容，本案付款条件是否已经成就；2、一审认定悦如怡公司违约有无相关的事实与法律依据，一审判决的违约金数额是否过高；3、本案合同是否已经实际解除。本院认为，悦如怡公司与田耕公司之间的广告服务合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于田耕公司是否按约定完成广告服务的内容，悦如怡公司付款条件是否已经成就的问题。根据双方履行合同的过程来看，田耕公司在完成服务后，于2015年9月21日向悦如怡公司发送电子邮件，要求对其工作成果进行审核，同时表示因产品摄影素材无法使用可能导致工作延误。2015年11月9日，田耕公司又向悦如怡公司发送电子邮件，要求核实尾款支付事宜，并表示将继续为悦如怡公司服务到十一月底。2015年12月1日，田耕公司向悦如怡公司发送电子邮件，再次要求确认服务的项目清单及清单内容，并表示确认后会将其刻盘给悦如怡公司。上述邮件，悦如怡公司均未提供回复意见。在2016年3月8日，双方当事人在上海面谈，但未有书面意见。在此后，田耕公司一直向悦如怡公司催款，悦如怡公司从未提及田耕公司未完成合同内容不同意付款的意见，反而表示费用已经在走流程，又表示因为油销售情况比较差要变更支付款项的方式，从双方的来往邮件、微信、短信内容来看，虽然悦如怡公司未以书面方式确认田耕公司的广告方案，但从其对田耕公司催款的回复内容来看，其事实上已经认可了田耕公司的广告方案，并表示已经在走流程准备支付尾款，故可以认定田耕公司已经完成双方合同中约定的广告服务义务，本案付款条件已经成就。二、由于悦如怡公司未按约支付广告尾款，构成违约，应当依法承担违约责任。双方合同中约定的违约金为合同总金额10%的违约金。考虑到悦如怡公司逾期付款给田耕公司造成的资金占用损失，该约定并不明显过高，一审法院予以支持，并无不当。三、本案合同并无解除。悦如怡公司以其将田耕公司开具的发票退回给田耕公司为由，认为双方已经解除了合同，缺乏法律依据，本院不予支持。合同的解除应当有明确的意思表示与符合法律规定的程序，发票的收取与否不能代表合同的解除与否。综上，悦如怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5215元，由上诉人上海悦如怡工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　岳维群审判员　　胥　霞审判员　　钟红梅二〇一七年八月十四日书记员　　朱　滢来源：百度“”