（2017）苏06民终2448号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-09-29
案件名称
如皋市建业建筑机械出租服务部与如皋市如城新农村投资有限公司、江苏辉业集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
如皋市如城新农村投资有限公司,如皋市建业建筑机械出租服务部,江苏辉业集团有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2448号上诉人(原审被告)：如皋市如城新农村投资有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：徐佳敏，总经理。委托诉讼代理人：徐玉国，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：如皋市建业建筑机械出租服务部，住所地江苏省如皋市。经营者：许沣绘钰，女，1995年5月14日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：江苏辉业集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：杨宜林，董事长。委托诉讼代理人：吕海霞，江苏奔月律师事务所律师。上诉人如皋市如城新农村投资有限公司（以下简称新农投公司）因与被上诉人如皋市建业建筑机械出租服务部（以下简称建业服务部）、江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初12083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新农投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建业服务部对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决程序违法，认定主体错误。一审诉讼中，建业服务部的经营者俞建华身亡，一审法院未中止审理，确定继承人参加诉讼，违反法定程序。一审仅以工程结算确认单和杨宜林的调查笔录就确认工程款数额，无相应结算资料，案涉工程结算金额应以审计为准。辉业公司在该分包合同中有利益分成，辉业公司与建业服务部系利益共同体，仅由两者共同确认分包合同价款可能损害发包人的利益，故案涉工程价款应通过造价鉴定予以确定。辉业公司因资金问题无法继续施工，造成工程停滞，但上诉人已付款3.6亿余元，根据工程现状及付款情况，已无未付工程款。根据合同的相对性原则，即使分包合同无效，无效的法律关系应发生于辉业公司与建业服务部之间，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。案涉分包合同约定付款方式执行大合同，而大合同约定按节点付款，现因工程未竣工验收，只能付款至工程总价的25%，一审判决按照工程结算确认单数额一次性支付，与两份合同约定均不符。综上，请求二审法院依法裁判。建业服务部辩称，本案系建业服务部作为诉讼主体，而非自然人，原经营者俞建华在一审法院庭审结束后死亡，后又经工商部门依法变更经营者为许沣绘钰，合法有效，本案诉讼主体并无不当。关于工程款结算，一审中除提交结算单、工程现场签证单以及工程费用汇总表、分项工程综合单价、分析表外，一审法院还向辉业公司法定代表人进行了调查，一审认定的工程欠款有事实和法律依据。上诉人主张其已向辉业公司支付3.6亿元工程款，但未提供证据予以证明，据此可推理上诉人应向辉业公司支付3.6亿元而未支付，一审法院判决上诉人在欠付工程款内承担责任符合法律规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。辉业公司辩称，案涉工程款的数额有结算单以及辉业公司法定代表人的陈述等证据足以认定。上诉人至今尚欠辉业公司工程款项，故应当在欠付工程款范围内承担连带责任。建业服务部原经营者在一审审理过程中死亡，应当中止审理，确定继承人后再继续审理，一审程序违法。建业服务部向一审法院起诉请求：1.辉业公司立即给付所欠工程款7709176.24元；2.辉业公司赔偿欠款利息损失，以银行贷款利率自2014年9月1日计至判决执行之日；3.新农投公司对以上债务承担连带责任；4.辉业公司和新农投公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月8日，新农投公司作为发包人与辉业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分、协议书。工程名称：东郡丽水安置房工程（一标段）；工程内容：东郡丽水安置房（一标段）整体建设，包括（除供电、供水）供气、电话、有线电视以及小区道路工程、排水工程、绿化工程、路灯工程等配套工程；开工日期：2012年10月（具体开工日期以开工报告为准）；竣工日期：2015年3月；合同工期总日历天数880天。（不包含桩基工程工期，桩基工程工期另行确定。）合同价款：约387374063.50元。第三部分、专用条款。六、合同价款与支付，12.2、本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：……。以工程量乘以综合单价的措施费按相应计价表以及其含量执行（垂直运输机械及降水等费用按施工方案和现场签证执行）；……。15、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款：发包方应在本工程施工至地上十层时，支付工程总价的25%；第二次付款：工程竣工验收合格后三个月内支付至工程总价的50%；第三次付款：在第二次付款满一年同时须提交工程竣工决算资料满十个月付至经审计后工程款的95%，余款缺陷责任期（两年，从竣工验收合格之日起计算）满一次性结清。九、竣工验收与结算，2、本工程按实结算，工程总价款以如皋市审计局最终审计结果为准。2013年4月12日，辉业公司作为建设单位（甲方）与建业服务部作为施工单位（乙方）签订《深井降水协议书》，约定：二、乙方的工作，3.乙方根据施工方案施工，……。4.打井的要求：井管直径42公分，井深20米（具体要求见降水专项方案）。工期要求：乙方进入施工现场必须在甲方指定日期内进行降水，确保工期进度（特殊情况除外）。三、工程量确认，1.由甲方安排专人负责开始抽水、停止抽水及打井的数量的签证，凭签证结算，所有与业主的工程量签证和技术资料由乙方负责，甲方安排专人负责配合。四、价款与支付，1.本工程根据施工组织设计采用深井降水，经双方协商后乙方按甲方与业主结算的深井降水总价四六分成，即甲方净得40%，余款60%作为乙方深井降水结算总价。四六分成不含打井费用，打井的费用归乙方结算。（打井费用按40元/米计算提取后四六分成。）5.工程结束后工程量经确认结算工程总价款，付款方式执行大合同。税金由乙方负责。协议签订后，建业服务部即组织进行施工，并形成了相关《工程现场签证单》，建设单位新农投公司、监理单位、项目管理公司如皋市如城街道安置房工程相关管理办公室及施工单位均盖章确认。2015年12月28日，辉业公司向建业服务部出具《工程结算确认单》，载明：“如皋市建业建筑机械出租服务部：你单位分包的我公司如城镇东郡丽水安置房B区项目的深井降水工程根据分包合同和签证计算，你单位应得金额为柒佰柒拾万玖仟壹佰柒拾陆元（7709176元）。”2016年12月6日，建业服务部诉至一审法院，要求判如所请。并申请对辉业公司、新农投公司的相应财产进行诉讼保全，并提供了担保。一审法院于2016年12月20日作出（2016）苏0682民初12083号民事裁定，裁定：对辉业公司、新农投公司的银行存款900万元或其他等额财产进行保全。一审法院于2017年3月9日向辉业公司法定代表人杨宜林调查，并形成书面调查笔录，杨宜林陈述：1.建业服务部向法院提供的落款时间为2015年12月28日的《工程结算确认单》属实，其承建的是东郡丽水一标段的降水和打井，工程已结束，按照辉业公司与建业服务部的合同约定，建业服务部于2014年8月撤场后，于2015年12月28日结算的确定总价款为18071941.27元，扣除施工电费，总造价为1547万多元，按照四六分成以及打井的40元/米，最终结算扣除在2015年12月前已付的款项（车抵款90万元以及红条70万元），建业服务部应得工程款即为结算确认单上的7709176元。2.2015年12月28日结算后没有付款。3.新农投公司向辉业公司支付的款项没有统计，没有进行结算，东郡丽水工程尚未完工，现在处于暂停施工状态，是2015年年底停工的，原因是辉业公司与新农投公司就土地款存在纠纷，没有处理好。4.涉案工程应该是国有土地，不清楚有无规划许可，施工许可证应该有的，但该工程行政审批手续应该是不健全的。对该调查笔录，建业服务部质证认为无异议。新农投公司质证认为：杨宜林陈述的涉案工程停工的原因为与新农投公司土地款存在纠纷不是事实，工程因辉业公司资金问题导致停工，其他没有异议。一审法院认为，新农投公司将东郡丽水工程发包给辉业公司承建，辉业公司将工程中的深井降水和打井工程分包给不具有相应建筑工程施工资质的建业服务部承接，违反了法律法规的禁止性规定，双方签订的分包合同无效。建业服务部已按案涉《深井降水协议书》约定履行了合同义务，并完成工程任务后于2014年8月撤场，故其有权向辉业公司主张欠付工程款。根据辉业公司于2015年12月28日向建业服务部出具的《工程结算确认单》，辉业公司至出具该《工程结算确认单》时尚欠款7709176元，后未再支付款项，故对辉业公司尚欠建业服务部工程款7709176元予以确认。建业服务部与辉业公司在案涉《深井降水协议书》中约定付款方式执行大合同，新农投公司与辉业公司签订的《建设工程施工合同》就付款方式的约定为“第一次付款：发包方应在本工程施工至地上十层时，支付工程总价的25%；第二次付款：工程竣工验收合格后三个月内支付至工程总价的50%；第三次付款：在第二次付款满一年同时须提交工程竣工决算资料满十个月付至经审计后工程款的95%，余款缺陷责任期（两年，从竣工验收合格之日起计算）满一次性结清”。建业服务部施工的深井降水及打井实际上为工程建设的辅助措施，属工程建设的措施费范畴，与工程桩基、主体建设以及安装工程存在一定的区别，辉业公司确认的建业服务部已于2014年8月撤场，即表明建业服务部已完成工程任务，且辉业公司已于2015年12月28日就所欠建业服务部的工程款进行了结算确认，故建业服务部要求辉业公司支付工程欠款，应予支持。建业服务部主张的利息损失的问题。建业服务部与辉业公司就工程款于2015年12月28日进行了结算，而辉业公司此后未能给付建业服务部所欠工程款，故辉业公司应自2015年12月29日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率支付建业服务部本金7709176元的利息损失。关于新农投公司应否承担责任的问题。新农投公司将东郡丽水工程发包给辉业公司承建，工程因故于2015年底停工，未竣工验收，双方工程款未经审计、未经结算，而新农投公司所述已付工程款3.6亿元亦未提供相关证据予以证实，故不能证明辉业公司和新农投公司就涉案的工程款已结清，新农投公司应在欠付工程款范围内对辉业公司所欠建业服务部之工程款承担连带责任。综上，一审判决：一、江苏辉业集团有限公司给付如皋市建业建筑机械出租服务部工程欠款7709176元。二、江苏辉业集团有限公司支付如皋市建业建筑机械出租服务部自2015年12月29日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算本金7709176元的利息损失。上述一、二项于判决生效后立即履行。三、如皋市如城新农村投资有限公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项承担连带责任。四、驳回如皋市建业建筑机械出租服务部的其他诉讼请求。案件受理费65765元，保全费5000元，合计70765元，由江苏辉业集团有限公司负担。二审中,双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，建业服务部原经营者俞建华去世后，建业服务部于2017年5月31日变更经营者为俞建华女儿许沣绘钰，并获工商部门审核通过并颁发营业执照。俞建华去世后其法定继承人父亲余振宽、母亲季凤、丈夫许建均出具书面说明，载明：“如皋市建业建筑机械出租服务部由俞建华生前设立。因其于2017年4月7日去世，业主变更为其女儿许沣绘钰。对如皋市建业建筑机械出租服务部的所有资产我们放弃可享有的一切权利，全部归许沣绘钰所有。”许沣绘钰亦在该说明上签字确认。本院认为，个体工商户的经营者和字号为个体工商户经营者依法律规定取得的身份和称谓，是确定个体工商户的诉讼主体地位和承担法律责任的重要依据。本案中，建业服务部原经营人俞建华去世后，其女儿许沣绘钰根据工商登记要求，采用先注销后申请注册的方式，被工商部门核准为建业服务部的经营者，同时建业服务部的名称、类型、经营场所、组成形式和经营范围均未发生变化；此外，俞建华的其他法定继承人均表示放弃继承俞建华生前经营建业服务部财产的权利，故建业服务部经营者虽发生变更，但其作为案涉工程款的权利人的地位并未改变，亦未影响本起纠纷中各方当事人的实体权利，一审判决结果并无不当，建业服务部是本案适格的主体。关于案涉工程款的数额以及新农投公司是否欠付辉业公司工程款问题。建业服务部提供了其与辉业公司签订的合同、工程现场签证单、工程量签证单、结算单等证据证明其施工的事实以及尚欠工程款的数额，且新农投公司与辉业公司签订的施工合同中亦约定“降水等费用按施工方案和现场签证执行”，一审法院根据现有证据并结合调查核实相关事实依法认定案涉工程款的数额并无不当；新农投公司主张其已经向辉业公司支付工程款3.6亿元，但结合本案已查明事实，双方并未就案涉整体工程进行结算，新农投亦未就其已经支付的工程款提供证据予以证明，故对于新农投公司的该点主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于新农投公司是否应当在欠付工程款范围承担责任的问题。本案中，新农投公司将案涉工程发包给辉业公司施工，辉业公司将部分工程违法分包给建业服务部，辉业公司与建业服务部之间的分包合同应属无效，但建业服务部已经按照要求完成施工任务，并交付使用，建业服务部有权参照合同约定向辉业公司主张工程价款，新农投公司作为案涉工程发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定并无不当。建业服务按照要求完成施工任务后已将工程交付使用，并于2014年8月左右撤场，之后又与辉业公司进行结算，一审判决支付全部工程欠款并无不当。综上所述，新农投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65765元，由新农投公司负担。本判决为终审判决。审判长 倪红晏审判员 杨 谦审判员 卢 丽二〇一七年八月十四日书记员 邱 晴 百度搜索“”