（2017）宁05民终475号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-09-11
案件名称
徐鹏、朱振波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区中卫市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐鹏,朱振波
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终475号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐鹏，男，生于1976年3月，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱振波，男，生于1975年12月，汉族，大专文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：徐志勇、李洋，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人徐鹏因与上诉人朱振波建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐鹏及其委托诉讼代理人康晓华，上诉人朱振波的委托诉讼代理人徐志勇、李洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐鹏的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持徐鹏的一审诉求，驳回朱振波一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由朱振波承担。事实和理由：首先，一审法院认定徐鹏”未能按期付款存在过错”，明显认定事实错误，徐鹏在合同履行中不存在过错。1、根据双方签订的《中卫市沃农农机作业服务公司综合楼补充协议》的约定，朱振波应于2014年5月30日竣工，但本案的事实是，在另案中（朱振波起诉徐鹏建设工程施工合同一案），通过前后四次庭审，已经查明朱振波未将涉案工程彻底完工，甚至一些工程根本无法完工，朱振波于2016年9月，在法院的支持下，当庭自愿就未完成的施工继续施工（包括：整栋楼地下清理，地下架眼补修、抹灰，整栋楼二层吊顶上3CM的保温层补做，部分二楼卫生间安装通风器），还对根本不能完工的部分工程内容折价处理。因此，如果朱振波在2014年5月30日竣工，为何还在2016年9月继续施工？朱振波继续施工的行为，明显可以证实其未按照合同约定如期完工的事实，朱振波的违约行为事实清楚、证据确凿。2、徐鹏不存在逾期付款的违约行为。根据补充协议的约定，内外墙抹灰结束付至65万；外墙保温结束、室内外一二层地面完工付至75万；室内外油漆腻子吊顶结束付至83万，徐鹏截至2015年5月11日工程款已付至875400元。但朱振波在2016年9月才对整栋楼进行地下清理，才对地下架眼补修、抹灰，同时对整栋楼二层吊顶上做了3CM的保温层，其他未做的进行了折价处理。因此，虽然双方约定了付款方式，但由于朱振波拖延、未按图纸全部施工，导致补充协议约定的付款方式根本未成就，朱振波的施工行为根本达不到付款的条件。在此情况下，徐鹏付至875400元已属超付。因此，徐鹏不存在逾期付款，不具有过错。一审法院认定徐鹏自负30%的责任，明显错误。其次，一审法院认定徐鹏向朱振波承担违约金也属事实认定错误，应予纠正。1、基于朱振波拖延、未按图纸全部完成施工的事实，工程价款给付条件未成就，徐鹏根本不存在逾期付款的行为，不具有过错，不应向朱振波承担违约责任；2、根据双方签订的《建设工程施工合同》以及《中卫市沃农农机作业服务公司综合楼补充协议》违约责任的约定，合同总价款10%的违约金支付的前提条件是朱振波要终止合同，但本案合同并未终止，10%的违约金不具备支付的条件。因此，朱振波要求徐鹏承担合同价款10%的违约金没有事实依据和法律依据，更不符合双方约定，应予以驳回。朱振波辩称：第一，本案工程是由于徐鹏未按规定办理施工手续，未按照双方约定支付工程价款导致涉案工程未能按照双方约定的期间交工，该延期交工是由徐鹏的违约行为所造成的，徐鹏存在根本的过错。第二，朱振波在2014年5月30日已就涉案工程完成施工，但徐鹏为了拖延支付工程价款，不接收涉案工程，后朱振波才于2014年7月29日撤离了看护人员。第三，徐鹏在一审中要求朱振波承担违约金没有依据，涉案工程延迟交工是由于徐鹏未能办理相关建设手续及支付工程款所造成的，朱振波根本不存在违约的过错。综上，请求法庭在查明事实的基础上，依法驳回徐鹏的上诉请求。朱振波的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回徐鹏要求朱振波支付违约金106500元的诉讼请求；2.请求依法撤销原审判决第三项、第四项，依法改判徐鹏支付朱振波违约金103000元；3.本案一审、二审诉讼费用、反诉费由徐鹏承担。事实及理由：（一）一审判决认定朱振波逾期完工实属认定错误，朱振波与徐鹏就涉案工程于2013年6月14日、2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》后，朱振波按照合同约定进行施工，但由于徐鹏手续不全、未办理土地手续、未按合同约定施工进度支付工程款等原因造成开工延迟及被土地部门责令停止施工，造成朱振波不能按已安排的施工进度进行施工。即使在徐鹏严重未按合同约定支付工程款的情况下，朱振波自己垫付资金进行施工，并在2014年5月25日完成施工。在朱振波完成施工后，徐鹏既不给朱振波支付拖欠的工程款，也不办理交接，无奈朱振波在2014年7月29日撤离了看护人员，涉案工程交付徐鹏。因此，朱振波就涉案工程并不存在逾期完工，一审判决认定朱振波逾期完工实属认定错误。（二）退一步讲，即使朱振波未按约定时间完工，也是由于徐鹏先违约造成的，应由徐鹏承担全部责任，朱振波不承担责任，但一审判决认定朱振波承担主要责任，实属认定事实不当。根据朱振波与徐鹏就涉案工程2013年6月14日签订《建设工程施工合同》第七条第二项规定：徐鹏应按合同约定及时支付进度款，徐鹏未按约定支付的，造成工期延误，责任由其承担。第四项约定：徐鹏有义务协调处理影响工程进行施工的外在因素，因外在因素影响施工进度工期顺延。第五项约定：在朱振波完工后七个工作日内，徐鹏应验收并支付合同约定价款后，接收移交工程，逾期视为徐鹏认可，并接受了移交工程。而涉案工程由于徐鹏手续不全、未办理土地手续、未按进度支付工程款，造成朱振波在不能按期进场施工及在施工中被土地执法部门责令停工，朱振波不能正常施工。即使在双方签订补充协议，推迟交工后，朱振波仍然未能按合同约定支付工程款，是徐鹏先行违约，朱振波完全可依据双方合同约定延迟交工，因延迟交工产生的责任，完全由徐鹏承担，朱振波不承担责任。因此，一审判决认定延迟交工由朱振波承担主要责任，实属认定事实不当。（三）一审判决认定涉案工程徐鹏在2014年12月30日才实际使用没有事实依据。涉案工程朱振波在徐鹏未按约定支付工程款的情况下，自己垫付资金，在2014年5月25日完成施工。在朱振波完成施工后，徐鹏既不给朱振波支付拖欠的工程款，也不办理交接，朱振波为了减少损失，在2014年7月29日撤离了看护人员，根据双方合同约定，朱振波已将涉案工程交付徐鹏。徐鹏提出的未完零星工程，不属于施工图纸范围内，是由徐鹏自己完成的工程。因此，涉案工程在2014年7月29日已交付徐鹏，一审判决认定徐鹏在2014年12月30日才实际使用，没有任何证据证明。（四）一审判决判令朱振波支付74450元违约金，完全是一审法院在偏袒徐鹏。1、朱振波在徐鹏的现行违约未按合同支付工程价款的情况下，自己垫付资金为徐鹏施工，并且在2014年5月25日完成了工程施工。在朱振波完成施工后，徐鹏既不给朱振波支付拖欠的工程款，也不办理交接，朱振波于2014年7月29日撤离了看护人员，涉案工程交付徐鹏，因此朱振波不存在逾期完工的事实，一审判决认定朱振波逾期完工，并承担74450元违约金，实属判决结果错误。2、即使朱振波逾期完工，也是由于徐鹏手续不全、未办理土地手续、未按进度支付工程款先行违约所造成的，朱振波完全可依据双方合同约定延迟交工，因延迟交工产生的责任，完全由徐鹏承担，朱振波不承担责任，一审判决判令朱振波负逾期完工的70%的责任及承担74450元违约金，没有事实与法律依据。（五）徐鹏持续没有按照双方合同约定支付工程款，徐鹏应按合同约定承担逾期付款违约金103000元，一审判决判令徐鹏承担30900元违约金，实属判决结果错误。从朱振波2013年7月进入涉案工程施工现场开始施工后，徐鹏就没有按照合同约定支付工程款，在徐鹏严重拖付工程款的情况下，朱振波自己垫付资金完成施工，徐鹏应按合同约定承担逾期付款违约金103000元，而一审判决既然认定徐鹏存在逾期付款的违约事实，就应按合同约定判令徐鹏承担逾期付款违约金103000元，但一审判决只判令徐鹏承担逾期付款违约金103000元的30%即30900元，即使一审法院偏袒徐鹏，也应由徐鹏承担逾期付款违约金103000元的70%以上，才能显示法律的公正与合理。徐鹏辩称：第一，朱振波陈述其在2014年5月30日完工的事实不属实，其上诉状中关于是否在2014年5月30日完工作了前后矛盾的陈述。第二，本案双方当事人签订了两份工程合同，第二份补充协议当中关于违约责任以及工程价款支付是对于第一份合同的变更，第二份合同签订后，徐鹏的涉案工程根本不存在手续不全、未办理土地手续以及被责令停工的事实，因此，朱振波陈述的该事实不存在。第三，在另案双方建设工程施工合同纠纷中，前后四次庭审，在2016年9月7日朱振波仍然对未完成的施工内容继续施工，且该施工内容并不是零星工程，包括整栋楼地下清理、整栋楼地下架眼的补休、整栋楼二层保温层的补做、整栋楼洗手间通风器的安装、涉案工程太阳能设备的安装等问题，上述工程并非收尾工程，也并非零星工程，是涉案工程图纸中的主要内容，另外还有根本无法完工的内容，比如室内电子恒温控制设备，因为朱振波没有履行图纸的施工内容，导致涉案工程无法补做，最终作了折抵工程价款的处理。因此朱振波作为施工人应当在2014年5月底就施工完成，但是在2016年9月份仍然在施工，截止目前仍有部分工程无法完工，只能折抵工程价款，因此朱振波逾期完工、违约的事实清楚。第四，涉案工程不存在徐鹏不办理交接手续的问题。涉案工程是沃农农机综合楼，朱振波作为沃农农机公司的负责人，其建设该工程是基于自治区农牧厅对于农机基建补助20万元的前提，为了尽早得到自治区补助的20万元，徐鹏没有理由拒绝接受工程，是由于朱振波拖延交工导致徐鹏自治区20万元的补助没有领到。到2015年元旦，徐鹏是在朱振波拒绝继续施工的前提下，为了正常经营才强行入住的。第五，徐鹏不存在拖延支付工程价款的事实，截止本案起诉前，徐鹏向朱振波支付的工程款847500元，已属超付。双方在补充协议约定的给付工程价款是有条件的。但是在2016年9月份朱振波才对室内的保温层进行施工，油漆腻子根本未结束，徐鹏向朱振波如期支付工程款的条件未成就，徐鹏不存在违约的事实。朱振波的上诉没有事实依据，依法不能成立，请求驳回朱振波的上诉请求。徐鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令朱振波向徐鹏赔偿逾期竣工损失106500元（2014年5月31日至2014年12月30日，213天×500元/天＝106500元）；2.案件受理费由朱振波承担。朱振波向一审法院反诉请求：1.依法判令徐鹏向朱振波赔偿因发包方建设手续不全造成停工30天的违约金和支付不按照补充协议约定的付款时间支付工程款款的违约金共计103000元（1030000元×10%）；2.本案反诉费用由徐鹏承担。一审法院审理查明：2013年3月，徐鹏申请经中卫市政府许可立项、有关部门审批拟给予优惠资金补贴的方式在中卫市沙坡头区永康镇建设农机服务综合楼工程，朱振波与徐鹏协商承建该工程。2013年6月14日，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定：徐鹏将其位于中卫市××区的沃农综合楼工程承包给朱振波施工；承包方式为包工包料；承包范围为设计图纸内除去轻钢雨棚、消防及室内瓷砖主材之外的所有内容，门由钢化玻璃变更为5MM厚普通玻璃；工期为150天，自2013年6月16日至2013年11月15日；质量标准为合格；工程总价款为103万元，采用固定总价合同方式；对付款方式约定为楼基础施工结束付合同价的15%，一层封顶付合同价的15%，二层封顶付合同价的15%，楼顶挂瓦结束、框架内墙砌结束、室外砂灰抹结束再付合同价的15%，工程完工再付合同价的10%，承包方将工程移交发包方使用，之后到2014年1月份发包方再付合同价的20%，剩余10%在2015年1月份内一次性付清；发包方的责任及义务为按合同约定及时给承包方支付工程进度款，未按合同约定及时支付进度款，造成工程延误，责任由发包方负责等；承包方的责任和义务为进度在发包方资金到位的情况下，无外界不可抵抗的因素外，承包方不得停工，如无理停工，造成工期延误，由承包方负责等；对违约责任分别约定为，承包方违约，如发包方资金按合同约定及时支付于承包方，承包方无理停工30天，视为承包方违约，发包方可终止合同，承包方支付发包方违约金合同价的10%；发包方违约，如发包方不能按合同约定及时支付资金，或在手续不全等原因造成承包方停工超过30天，视为发包方违约，承包方可终止合同，由发包方支付承包方完成工程量的全部工程款，并由发包方支付承包方合同价款的10%违约金；如在工程完工移交发包方后，发包方不能按照合同约定支付相应的工程款，发包方每推迟一天将支付所欠金额的千分之五的违约金予承包方，以此类推；合同还约定了工程量的增减、其他事项等内容。在合同履行过程中，朱振波自2013年7月20日开工，完成了部分相应的工序，先后交由徐鹏签字确认进度单书证8份，明确工程进度情况。其中于2013年7月26日完成基槽开挖，由徐鹏于2013年7月26日验收、7月29日签字确认；于2013年7月28日完成基础夹砂石换填后，由徐鹏于2013年7月30日验收认可原材料进场、7月30日签字确认；于2013年8月14日完成基础承台、基础砖砌体和地沟盖板的浇筑，由徐鹏于2013年8月15日验收准予回填、8月16日签字确认；于2013年8月24日完成一层钢筋模板等，由徐鹏于当日进行了验收、8月26日签字确认；于2013年9月10日完成二层钢模板等，由徐鹏于当日进行了验收、9月12日签字确认；于2013年10月24日完成1-2层砖砌体及窗过梁和构造柱的浇筑，由徐鹏在施工过程中监督验收、于2013年10月26日签字确认；于2013年10月30日完成外墙抹灰工程，由徐鹏在施工过程中验收后签字确认；于2013年11月7日完成三楼屋面保温挂瓦工程，至2013年11月8日因建设手续不全，被中卫市国土资源局执法停工，由徐鹏于2013年11月给朱振波签字确认。工程中尚有部分项目致使朱振波未能在合同约定的期限内完成施工。2014年3月28日，朱振波与徐鹏又经过协商对所施工的内容签订《补充协议》，约定内容为：涉案工程因2013年手续不全开工延迟35天和2013年11月8日建设手续不全停工过早等原因，导致在2013年度没有完工。通过发包人（原告）与承包人（被告）共同协商多次如下协议：一、工期由承包方于2014年5月30日竣工，如不能完工，每推迟一天给发包方支付500元的违约金；二、付款方式为，1.外墙抹灰结束再付10万（合计付到65万）；2.外墙保温结束，室内一、二层地面完工再付10万（合计付到75万）；3.室内外油漆、腻子、吊顶结束再支付8万（合计付到83万）；4.到2014年8月份再付10万，剩余10万在2016年1月份一次性付清（注2014年8月份的10万元，放到2015年1月付清）；违约责任又约定为如因发包方不能按补充协议付款，或因手续不全等原因造成承包方停工超过20天，视为发包方违约，承包方可终止合同，由发包方支付承包方完成工程量的全部工程款，并由发包方支付承包方合同价款的10%违约金；承包方将工程完工交发包方使用后，如发包方不能按照补充协议约定的付款日期付款，发包方每推迟一天，将支付所欠金额的千分之五的违约金予承包方，依此类推等。后朱振波完成了工程的基本施工内容，但对该工程的部分项目施工任务未能如期完成，在朱振波不继续履行情况下，徐鹏自行找人仅完成了撒水、地沟垃圾清理、各类门购置安装、楼梯转地脚线未粘等部分施工后，于2014年12月30日投入实际使用，另尚有部分需要施工的项目未做。2016年3月1日，朱振波向法院起诉徐鹏，要求：（1）徐鹏向朱振波支付工程款154600元；（2）徐鹏向朱振波支付合同约定的因手续不全造成停工超过30天的违约金（按合同价金额的10%计，103万元×10%）合计10万元；（3）徐鹏向朱振波支付因工程完工后不按合同约定支付相应的工程款的违约金（每推迟一天支付所欠金额的5‰，154600元×5‰×60天）合计46380元。后该案经四次开庭审理及调解处理，对朱振波未做的太阳能安装、建筑物入口处设置热量表及静态水利平衡阀、采暖房间安装无线远传温控器与恒温制阀连接、分集水处设置插座及电源接头等施工项目本院在审理期间调解由朱振波继续完成了施工，但对门购置安装、楼梯转地脚线未粘、东外墙30平米保温、卫生间换气扇、护栏、网格布等项目施工因朱振波未做，后由徐鹏完成和支出费用本院调解双方作价扣除价款合计561270元，本院于2016年9月7日作出（2016）宁0502民初1588号民事调解书，调解双方达成了由徐鹏于2016年12月30日前支付朱振波工程款100000元的协议。该案调解中对徐鹏主张的朱振波逾期竣工赔偿的答辩意见未做明确处理。为此，徐鹏诉至本院。另查明，徐鹏在履行合同工程中向朱振波先后于2013年8月12日支付15万元、2013年8月30日支付10万元、2013年8月17日支付10万元、2013年10月10日支付5万元、2013年10月29日支付5万元、于2014年3月18日支付10万元、2014年4月11日支付7万元、2014年5月13日支付5万元、2014年6月13日支付10万元、于2015年2月12日支付10万元、2015年5月11日支付5400元，共计支付工程款875400元，朱振波认为徐鹏在外墙抹灰结束只支付7万元，按照合同约定少支付3万元；在外墙保温结束、室内1、2层地面完工只支付5万，按照合同约定少支付5万元；在室内外油漆、腻子、吊顶结束支付8万；工程在2014年5月25日已经完工，但徐鹏推迟到2014年6月13日至支付10万元，三项累计少付工程款6万元，且应于2015年1月支付的10万元推迟到2015年2月15日支付。至2016年3月，徐鹏还欠朱振波工程款154600元逾期未付。2016年3月1日，朱振波向法院起诉徐鹏，提出要求徐鹏向朱振波支付工程款154600元和因徐鹏手续不全造成朱振波工程停工违约及徐鹏逾期支付工程款要求承担违约金的请求，该案调解中对因徐鹏手续不全造成朱振波工程停工违约及徐鹏逾期支付工程款要求承担违约金的请求未做明确处理。为此，本案在审理中朱振波向本院提起反诉请求。一审法院认为：徐鹏与朱振波签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方形成建设工程施工合同法律关系。朱振波按照合同约定施工了徐鹏的相关工程，朱振波所完成工程经双方约定为固定总价款1030000元，朱振波除按约定向徐鹏支付了部分工程款共计875400元外，剩余工程款154600元未付，朱振波起诉法院经调解处理徐鹏再向朱振波支付工程款100000元的事实和朱振波按照合同约定应当于2014年5月30日竣工向徐鹏交付工程，但尚有部分施工项目未完成交付，由徐鹏于2014年12月30日对工程投入实际使用的事实，予以确认。依法双方均应当各自承担相应的民事责任。关于焦点（一），双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中明确约定了工程进度、竣工期限及逾期竣工的违约责任标准。在实际履行合同中，朱振波按照合同约定进行施工并完成了相关工程的施工内容。朱振波按照合同约定应当于2014年5月30日竣工向徐鹏交付工程，但尚有部分施工项目未完成交付，朱振波在2016年3月1日起诉徐鹏后，还对部分施工项目经本院调解施工完成，属于逾期竣工，应承担违约责任，由于徐鹏于2014年12月30日对工程投入实际使用，朱振波依法向徐鹏承担自2014年5月31日起至2014年12月30日合计213天逾期竣工违约金，并按照合同约定的每天500元标准计算，违约金共计106500元。对徐鹏要求朱振波向徐鹏赔偿逾期竣工损失106500元（2014年5月31日至2014年12月30日，213天×500元/天＝106500元）的诉讼请求，经核：违约金共计106500元，但考虑朱振波已经完成该工程的基本施工内容，仅剩余双方存有争议的小部分施工项目未做，且徐鹏尚有未能按期付款的过错责任，系怠于履行其合同约定或法定的义务，应当承担相应的责任及法律后果，朱振波按照70%向徐鹏支付违约金合计74550元较为适当，故徐鹏的该部分诉讼请求有事实及法律依据，予以支持；但对其余部分请求因依据不足，不予支持。对朱振波辩称的部分意见，经核其理由成立，予以采纳；但对朱振波辩称应当驳回徐鹏全部诉讼请求的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点（二），双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中明确约定了工程进度、工程款支付期限及逾期付款承担违约责任的标准。在实际履行合同工程中，朱振波按照合同约定的工程进度先后对已经完成的工程部分交付徐鹏验收后签字确认，徐鹏理应对该进度工程价款承担予以支付的责任。徐鹏按照合同约定虽然向朱振波支付工程款共计874600元，但应当于2014年8月向朱振波支付工程达到93万元，尚有部分工程款未付，而且多次未按期支付工程进度款，并因徐鹏的手续不全造成朱振波施工的工程停工，不能使朱振波按约完成施工任务，致使朱振波在2016年3月1日起诉徐鹏要求支付，属于徐鹏逾期付款，应承担违约责任，徐鹏依法向朱振波承担逾期付款的违约金，并按照合同约定的工程总价款103万元10%的标准计算，违约金共计103000元。对于朱振波提起反诉要求徐鹏向朱振波赔偿因发包方建设手续不全造成停工30天的违约金和支付不按照补充协议约定的付款时间支付工程款款的违约金共计103000元的诉讼请求，经核：违约金共计103000元，但考虑徐鹏大部分工程进度款已经支付朱振波，仅剩余小部分工程款未付，且朱振波尚有未能按期完成部分施工项目的过错责任，系怠于履行其合同约定或法定的义务，应当承担相应的责任及法律后果，徐鹏可以按照30%向朱振波支付违约金合计30900元较为适当，故朱振波的该部分反诉请求有事实及法律依据，予以支持；但对其余部分反诉请求，合同虽然约定因徐鹏建设手续不全造成朱振波施工的工程停工超过30天，朱振波有权要求徐鹏承担违约金，但合同约定朱振波须终止履行合同不再继续施工，朱振波才能向徐鹏主张全额的违约金，而朱振波在此后又与徐鹏签订《补充协议》重新对工期进行了约定，依法视为双方同意调整工期进度，朱振波继续施工，朱振波放弃对徐鹏该违约责任的追究，故其依据不足，不予支持。关于徐鹏对朱振波的反诉所辩称的部分意见，经核其理由成立，予以采纳；但对徐鹏辩称应当驳回朱振波全部反诉请求的意见，其理由不能成立，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）朱振波于本判决生效后十日内向徐鹏支付违约金74550元；（二）驳回徐鹏的其他诉讼请求。（三）徐鹏于本判决生效后十日内向朱振波支付违约金30900元；（四）驳回朱振波的其他反诉请求。案件受理费2430元，减半收取计1215元，由徐鹏负担383元，朱振波负担832元；反诉案件受理费1180元，由朱振波负担894元，徐鹏负担286元。二审期间，徐鹏向法庭提供如下证据：照片5张、视频2段，证明朱振波就涉案工程的施工存在工程质量问题，截止目前拒绝修复的事实。朱振波对该证据质证认为：对该证据的来源、真实性、证明目的均有异议，该证据不属于新证据，且徐鹏提供的照片和视频无法证明就是朱振波所建的涉案工程。即使存在工程质量也与本案无关，本案是双方主张逾期交工和逾期支付工程价款。二审期间，朱振波未向法庭提交证据。本院对徐鹏提供的证据认证如下：本案双方争议的是逾期交工和逾期付款，该证据涉及工程质量问题，与本案诉争内容无关联性，达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。本院认为：徐鹏、朱振波签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中明确约定了工程进度、竣工期限及逾期竣工的违约责任等内容。合同履行过程中，朱振波完成了大部分工程，但未能在2014年5月30日向徐鹏交付工程，在朱振波2016年3月1日起诉徐鹏后，还对部分施工项目经原审法院调解完成施工，因此，原审认定朱振波逾期竣工正确。本案中，原审考虑到朱振波已经完成的工程量，根据徐鹏未能按期付款的过错责任，认定朱振波按照违约金106500元70%向徐鹏支付违约金74550元并无不当。徐鹏、朱振波签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，朱振波按照约定对已经完成的工程交付徐鹏验收，徐鹏理应对工程进度款承担支付责任，但因徐鹏的手续不全造成朱振波停工，不能使朱振波按约完成施工任务，致使朱振波在2016年3月1日向原审法院起诉徐鹏要求支付工程款，故原审认定徐鹏逾期付款亦正确。本案中，原审考虑徐鹏已支付大部分工程进度款，仅剩小部分未付，且朱振波有未能按期完成工的过错责任，认定徐鹏按照违约金103000元的30%向朱振波支付违约金30900元并无不当。因合同约定朱振波终止履行合同不再继续施工，朱振波才能向徐鹏主张全额的违约金，而朱振波在此后又与徐鹏签订《补充协议》重新对工期进行了约定，应视为双方同意调整工期进度，朱振波继续施工，故朱振波上诉认为徐鹏应按合同约定承担逾期付款违约金103000元依据不足。综上所述，徐鹏、朱振波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4604元，徐鹏负担1371元，朱振波负担3233元。本判决为终审判决。审判长 陈文普审判员 孙 静审判员 杨 涛二〇一七年八月十四日书记员 谈 雪 关注微信公众号“”