（2017）鲁02民终235号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-09-27
案件名称
青岛金铭石油设备有限公司、肖述强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青岛金铭石油设备有限公司,肖述强
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终235号上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛金铭石油设备有限公司。法定代表人：王宗哲，总经理。委托诉讼代理人：刘耀宝，山东银河星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖述强。委托诉讼代理人：王桂芬，山东海金州律师事务所律师。上诉人青岛金铭石油设备有限公司（以下简称“金铭公司”）因与被上诉人肖述强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第6768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金铭公司的委托诉讼代理人刘耀宝，被上诉人肖述强及其委托诉讼代理人王桂芬到庭参加诉讼。庭审后，本院于2017年3月20日至2017年8月11日对本案进行调解。本案现已审理终结。金铭公司向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判上诉人少支付被上诉人剩余工程款1652943.58元、上诉人承担鉴定费91571元中的45758.5元并支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1、被上诉人系无建筑施工资质的自然人，其以青岛昶德建设集团有限公司（以下简称“昶德公司”）名义与上诉人签订的《工程发包承包协议》依法应为无效合同。涉案工程至今未经验收，不具备付款条件，故原审判决支付工程款且未预留质保金错误。2、在被上诉人起诉之前，昶德公司曾经于2015年就涉案工程起诉上诉人。为让昶德公司撤诉，上诉人于2015年8月27日与昶德公司、被上诉人签订三方协议及13张签证单。但该13张签证单与事实不符，并非上诉人的真实意思表示，所涉及的工程系上诉人自行完成的，故原审认定13张签证单所涉及的工程造价402943.58元为被上诉人实际施工部分的工程造价是错误的。3、上诉人于2014年通过施工员于敬利支付的工程款988941.6元中有75万元系替被上诉人支付的2013年人工费、材料款，余款用于支付上诉人自行施工部分的人工费、材料款，故原审将上述988941.6元工程款全部认定为上诉人2014年自行施工部分支出的款项是错误的。4、上诉人在一审期间提交的113页付款凭证中，有约50万元的材料款是2013年被上诉人施工时上诉人为其购买钢筋、红砖等材料的花费，该50万元应从被上诉人施工的工程款中予以扣除。5、涉案工程的地基基础以及90%以上的主体结构是被上诉人施工完成的，现其施工部分出现楼面下沉、墙体断裂等严重质量问题，属于地基基础工程和主体结构质量问题，根据《建筑法》第六十条的规定，上述工程质量问题不因上诉人的使用而免除被上诉人的维修责任。因此，原审不顾事实，未进行现场勘验就拒绝上诉人要求对涉案工程质量问题进行鉴定的申请，有失公平。6、根据建设工程施工惯例及涉案《工程发包承包协议》第十条第6项及第十三条第8项约定，被上诉人必须向上诉人提交竣工图、施工现场技术资料、竣工验收资料各两套，并包括电子版的施工现场技术资料、竣工验收资料、图纸会审记录等资料，而上述资料正是上诉人办理房屋产权登记的资料。当地政府为扶持优质中小企业发展附条件地准许在建工程只要主体完工就可以先行办理房产证，但要求竣工验收资料等办证材料在一定期限内补齐，否则就要撤销已经办理的房产证。虽然上诉人属于优抚对象，当地政府已优先为其办理涉案房屋产权证书，但因被上诉人拒绝交付竣工图、施工现场技术资料等，该房产证即将被撤销，而原审未分析原因就驳回上诉人的该项反诉请求是错误的。7、原审判决被上诉人享有工程款优先受偿权错误，因优先受偿权的条件是工程必须验收合格且经过催告程序。肖述强答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。肖述强向一审法院起诉请求：一、判令金铭公司给付肖述强工程款4194452.51元；二、判令肖述强在金铭公司拖欠其工程款本金及利息范围内就其承建的涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿；三、判令诉讼费用等由金铭公司承担。庭审中，肖述强明确其主张工程款的计算方式及依据为：根据鉴定报告，涉案工程造价是6618323.17元，该数额是无争议工程款和有争议工程款合计出来的，鉴定费91571元；其中已支付的工程款，金铭公司通过网银转账支付87万元，肖述强的施工人员从金铭公司支款988941.6元；工程造价中的商砼货款是根据司法鉴定报告中商砼的数量计算出来的，根据双方签订的议价材料价格表，商砼货款是由金铭公司支付给供货商的，这部分应该从总造价中扣减，主张工程款数额是4194452.51元。金铭公司向一审法院提起反诉请求：一、判令肖述强给金铭公司修复其所施工部分的办公楼、公寓楼达到协议及施工图纸约定的质量标准，约计修复施工费用10万元；二、判令肖述强给付金铭公司涉案工程竣工图、施工现场技术资料、竣工验收资料各两套，并包括电子版的施工现场技术资料、竣工验收资料、图纸会审记录、定位放线验收记录、验槽记录、基础模板和钢筋报检报验记录、基础验收备案记录、主体验收记录、安检报检记录、所有施工现场材料的出厂合格证及复验报告等；三、判令诉讼费用及鉴定费由肖述强承担。一审法院认定事实如下：一、关于合同主体及金铭公司要求追加第三人的相关情况。金铭公司在答辩及举证阶段均不认可涉案工程系肖述强实际施工，要求追加昶德公司作为第三人参与诉讼，法庭通知昶德公司到庭说明情况。昶德公司到庭称:首先,涉案《工程发包承包协议》签订后，发包方及承包方并没有实际履行，并且双方协商一致，已经解除了该协议；签订《工程发包承包协议》时，昶德公司的协议中有肖述强的签字，对金铭公司的协议中没有肖述强签字的情况并不清楚，当时肖述强不是作为昶德公司的代表，而是实际施工人；2015年8月，三方签订的协议书是在本案双方当事人发生争议后，昶德公司居间对其争议进行调解，只是作为协议的见证人，在该协议中并未对昶德公司设定权利义务。同时，昶德公司提交一份解除合同协议书复印件（原件质证），用来证明其已与金铭公司解除了《工程发包承包协议》，而且就该事宜双方互不承担任何权利义务。经原审询问，金铭公司不再要求追加昶德公司为第三人。庭审中，本案双方当事人均认可对方的合同主体资格，确认涉案工程确系其间《工程发包承包协议》约定的工程。金铭公司认可肖述强系合同相对方及实际施工人，但称肖述强没有实际施工完毕。二、关于双方签订《工程发包承包协议》、协议书、工程签证单的基本事实。1、2013年9月11日，肖述强与金铭公司签订《工程发包承包协议》，并在合同落款处签名确认，合同约定由肖述强为金铭公司承建办公楼A座、办公楼B座、公寓楼等，承包方式为包工包料，按实结算；协议价款约为600万元，建筑面积约5000平方米。2、2015年8月27日，双方当事人与昶德公司三方签订《协议书》，确认：肖述强实际施工为金铭公司承建了办公楼、职工宿舍楼、科研楼等工程项目，金铭公司已装修并投入使用，但一直未进行工程结算；金铭公司需全力配合肖述强，委托第三方审计单位在2015年9月15日结算确认完毕。3、金铭公司为肖述强出具工程签证单13张（6张工程签证单涉及38项内容、塔吊基础、传达室、施工协调费），肖述强在“施工单位”栏签字，金铭公司在“建设单位”栏签字。三、关于涉案工程协议履行的相关事实。肖述强为证明其实际施工量提交了《工程发包承包协议》、协议书及13份签证单。金铭公司对肖述强实际施工予以认可，但称肖述强没有施工完毕，后续工程由金铭公司自行施工完毕。金铭公司称在2014年春节后，肖述强不再组织施工，而是由金铭公司王传承经理自行组织原工人继续施工，并申请了涉案工程的4名工地工人作为证人出庭作证，该4名工人均系肖述强施工队的人员，均认可在2014年春节前系跟随肖述强施工，2014年春节后跟随金铭公司王传承经理施工。庭审中，肖述强对4名证人的身份均无异议。其中,证人于敬利对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：1、办公楼主体完成，封顶了，内外墙皮没有抹灰，地面没弄，瓦屋面没有处理;综合楼是主体基本完成了，就剩一个混凝土没施工，差一个面的混凝土，其余的内外墙皮没抹灰，地面没弄，瓦屋面没有处理；宿舍楼干到二层就停工了，再没有施工。证人韩某对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公室主体完成了，综合楼记不清了，宿舍楼施工到二层；内外墙、地面都没处理，宿舍楼里面没有砌砖。证人于强文对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公室主体完成了，综合楼钢筋绑上了，宿舍楼干到二层；内外墙、地面都没处理，里面的宿舍楼没有砌砖；之前都是肖述强实际施工的，之后都是金铭公司王传承施工的。证人刘某对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公楼主体完工，综合楼绑了钢筋，没有打混凝土，宿舍楼起了两层，浇面了；宿舍楼框架结构完成，砖没有砌。4名证人均称在肖述强实际施工到2014年春节后，由工地上的工人继续施工，但所有的工程款及材料款均由金铭公司王传承支付。证人于敬利在原审第四次开庭时又作为肖述强的证人对案件事实进行了陈述称：2014年春节后，双方协商，2014年施工的工程直接从金铭公司王传承经理处付钱，不经过肖述强。四、关于涉案工程造价鉴定的有关情况。1、经肖述强申请，原审法院委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司出具青公信司鉴（2016）005号工程造价咨询报告书，鉴定结果：双方无争议部分工程造价为4384329.47元；双方有争议部分工程造价为2233993.7元。2、其中办公楼争议部分为土建工程：屋面结构、屋面瓦及落水管，造价为43495.23元；装饰工程：墙面、地面、屋面、檐沟、雨篷找平抹灰，造价为159011.4元；电气工程：除穿线管外，图纸范围内其他内容，造价为38927.46元。综合楼争议部分为土建工程：阁楼层主体、屋面瓦及落水管，造价为104833.98元；装饰工程：墙面、地面、屋面、檐沟、雨篷找平抹灰，造价为102604.09元；电气工程：除穿线管外，图纸范围内其他内容，造价为32494.57元。宿舍楼争议部分为土建工程：二层顶以上主体及砌体砌筑、室外散水及台阶，造价为952440.74元；装饰工程：墙面、地面、屋面、檐沟、雨篷找平抹灰，造价为271082.74元；电气工程：除二层以下穿线管外，图纸范围内其他内容，造价为126159.91。以上共计1831050.12元。3、其中争议部分中13页工程签证单（含除杂草杂物、石子铺垫现场、室外自来水管、雪松移栽、甲方用料、基础加深、垫层整体西移、塔式起重机基础拆除费用、传达室建筑工程造价、施工协调费、塔吊差价）共计总造价为402943.58元。4、该报告书中特别事项说明：（1）关于涉案工程楼座名称：《工程发包承包协议》约定工程名称为办公楼A座、办公楼B座、公寓楼，为了使施工图纸、双方提供的鉴定依据等材料、鉴定报告保持一致，涉案工程楼座名称统一为办公楼、综合楼、宿舍楼，工程内容等保持不变。（2）关于双方无争议、争议范围的说明：肖述强认为鉴定委托范围内的工程全部为其施工并完成；金铭公司认为办公楼主体完成（内外墙未抹灰、房顶未挂瓦、门窗未安装），综合楼主体完成（阁楼钢筋完成，混凝土未浇筑、内外墙未抹灰、房顶未挂瓦、门窗未安装等），宿舍楼主体施工至二层顶浇筑完毕，办公楼、综合楼及宿舍楼二层以下电气工程预埋穿线管为肖述强施工并完成。双方界定范围相同的部分即金铭公司认定的范围为双方无争议部分，委托鉴定范围内其他部分为争议部分。（3）关于钢筋、混凝土等建筑材料价格的确定：肖述强认为应当按照13页签证单中约定的价格进行鉴定，金铭公司认为应当按照其提供的当时购买材料的收款收据进行鉴定，而且，金铭公司提供的收款收据的价格明显低于13页签证当中约定的价格。由于肖述强提供的价格依据经过质证金铭公司不认可，金铭公司提供的价格依据没有经过质证，鉴定人员只能参考《青岛材价》中施工同期同地的材料价格进行鉴定。但是鉴定人员发现《青岛材价》中相关价格明显高于13页签证单中的价格，为了体现鉴定过程客观、公正和实事求是的原则，鉴定人员在本报告中采用13页签证单中约定的价格进行鉴定。（4）对于肖述强提出鉴定范围的异议：肖述强认为委托人给出的“肖述强承建的涉案工程造价（剔除外墙保温、外墙涂料、内墙涂料、塑钢门窗、所有楼梯扶手、给排水、SBS防水层、墙地砖）”鉴定范围即是委托人认定肖述强施工完成的内容，是没有争议的，不应在列出无争议和争议两部分。鉴定人员通过认真比对鉴定材料认为委托人给出的鉴定范围是原本双方存有争议、相对完整的工程内容，需要鉴定人员通过专业知识和双方真实意思的表示将鉴定范围分为无争议和争议两部分。鉴定结果中争议部分需要双方进一步质证确认。（5）对于金铭公司提出的施工现场土质和泵送的异议：金铭公司认为施工现场是普通土而初步鉴定结果中套用坚土定额，因为金铭公司提交的《工程预算书》中也是套用坚土定额且未提供其他鉴定材料，鉴定人员认为双方没有争议，在本次鉴定结果中按照坚土考虑。金铭公司认为施工过程中没有使用泵送且未提供其他鉴定材料，但是金铭公司提交的《工程预算书》中也考虑泵送费用，而且《工程发包承包协议》中第5页也约定“本工程采用商砼、泵送砼不套定额，按30元/立方计算泵送费。”（6）本报告仅供办案人员参考使用，请对于争议部分进一步质证确认后使用该报告。本次鉴定费用为91571元。5、肖述强对该工程造价咨询报告书的质证意见为：对鉴定报告确认的有争议和无争议两部分的数额无异议，但本案所涉全部工程都是由肖述强施工完成，使用自己的施工设备和自己的工作人员完成，该事实通过2015年8月27日双方签订的合作书和工作签证都可以证明，因此该工程总造价6618323.17元全部应由金铭公司支付给肖述强；根据双方签订的工作签证，其中商砼款项由金铭公司直接支付给供货商，其中肖述强已经给金铭公司垫付了3万元。金铭公司对该工程造价咨询报告书的质证意见为：对鉴定报告本身无异议，但对付款数额有争议，肖述强施工的部分有部分人工费、材料费已由金铭公司直接支付给了工人以及供货商。6、根据肖述强的申请，鉴定机构对涉案工程商砼货款的数额确认为：其中双方无争议部分的商砼价款合计670747.85元；有争议部分商砼合计数额为211752.08元；13张签证单中所涉及传达室签证中商砼的价款为9140.2元。肖述强对上述数额没有异议，称根据双方签订的协议书及相关签证约定该商砼款由金铭公司直接支付给供货商，其中肖述强已代金铭公司支付了3万元，该款项应该由金铭公司支付给肖述强。金铭公司对上述数额无异议，认为商砼款应该是肖述强施工产生的由肖述强承担，金铭公司施工产生的由金铭公司承担，双方之间无权约定将债务转移。五、关于涉案工程款支付的相关情况。1、双方均无争议的款项为：金铭公司支付肖述强87万元。对此金铭公司提交了网银转账凭证及收条共8份，以证明肖述强收到金铭公司支付的工程款87万元，肖述强对此没有异议。2、金铭公司提交网银转账凭证5份，共计89000元，以证明施工现场管理人员韩某代肖述强收取金铭公司89000元，用于支付2013年肖述强拖欠工人工资等款项，付款人傅清华是金铭公司财务人员。对此肖述强不予认可，称付款方和收款人都不是本案当事人，也无法确认款项是本案工程。3、肖述强提交了收到条复印件55份（肖述强自称原件存放金铭公司处），以证明2014年涉案工程仍是肖述强在施工，肖述强的施工员于敬利在施工过程中收到金铭公司预付的工程款后出具的相应收到条，在该收到条中收款单位写的是“青岛昶德建设集团肖述强施工队”；进一步证明涉案工程是由肖述强实际施工的而非金铭公司；收到条的内容也与2015年8月27日双方签订的作业证内容相同。对此，金铭公司称该款项是2014年金铭公司自行施工时通过于敬利支付的金铭公司自行施工部分工程的人工费、材料款，并非支付给肖述强的。4、金铭公司提交工程付款凭证一宗共113页，以证明涉案工程中金铭公司支付肖述强工程款及金铭公司自行采购原材料支付情况，其中2014年金铭公司自行采购原材料733673.66元；金铭公司支付了部分人工费，其中包括材料款，金铭公司已支付、花费款项4332065.66元。对此，肖述强称部分发票联名称不是金铭公司，与本案无关；其中，于敬利出具的收到条肖述强在刚才的举证中已经出具过，并且其中所涉及的数额，作为肖述强收到的工程款，已经在诉讼请求中已经减去了；其他收款收据真实性不能确定，与本案无关联性，对此不予认可；其他的收到条都不是肖述强的施工人员出具，对该款项的用途肖述强不清楚；银行转账凭证所载的双方均不是本案当事人，收款人也不是肖述强施工人员，肖述强也未收到这里面涉及的任何款项。六、关于金铭公司反诉事项的相关事实。金铭公司反诉称涉案工程存在质量问题，要求判令肖述强给金铭公司修复其所施工部分的办公楼、公寓楼，达到协议及施工图纸约定的质量标准，约计修复施工费用10万元，并提出对涉案工程质量是否合格进行鉴定。对此，肖述强提交了青岛建国工程检测有限公司出具的鉴定报告复印件三份，以证明涉案工程完工后质量是完全合格的，该报告是到胶州市房产局产权登记处调取的，法院可以落实。金铭公司称系复印件不予质证。在肖述强提交鉴定报告复印件后，法庭组织双方到胶州市房产管理局调取了肖述强提交的鉴定报告的原件，双方均参与调取。经对该鉴定报告进行质证，肖述强称该鉴定报告更进一步证实了肖述强施工的工程质量符合要求，不存在任何质量问题，同时也可以证明该楼座肖述强已经施工完毕；该三份鉴定报告是金铭公司自己委托鉴定机构进行的鉴定，根据报告记载的检测过程，检测单位到现场进行了勘察，并根据勘察结果做出了鉴定结论；金铭公司也认可了该鉴定结论，并依据鉴定结论办理了房屋产权证，这三份鉴定报告结论明确说明了工程不存在任何质量问题，因此请求法庭驳回金铭公司的鉴定请求；另外，政府部门的文件只是针对胶州部分大型企业的政策，金铭公司不属于该优惠名单中，因此金铭公司的说法不能成立。金铭公司质证称根据胶州市工业和信息化局的批文，为了支持金铭公司经济发展，对未竣工验收的房产，只要主体完工就可以先行办理房产证；该鉴定报告由金铭公司单方委托进行主体鉴定，但实际上该鉴定公司并未到现场进行实质性鉴定勘测，鉴定结论与该楼的实际状况不吻合，因涉案工程至今没有完工也没有竣工验收；目前，建筑物出现地面断裂沉降严重，金铭公司请求合议庭到现场勘验，也再次申请对涉案建筑物进行质量鉴定。七、关于本案的其他案件相关事实。1、本案中，肖述强还提交了以下证据：1、涉案办公楼、公寓楼、综合楼现场相片4张，以证明金铭公司已开始使用肖述强承建的工程项目，但一直未按约定支付工程款。金铭公司对该照片的真实性无异议，称证实不了金铭公司已经使用，金铭公司只是使用了办公楼，其他的工程还没有完工。2、本案中，金铭公司还提交了以下证据：1、钢筋物理性能检验报告共6页复印件（原件质证），以证明：2013年10月24日，金铭公司就施工现场各规格钢筋取样送至检测机构检测，结论为所有钢筋均不合格，故该工程应该属于不合格工程，进一步证明不具备付款条件，且施工方应赔偿金铭公司损失；2、照片六张，以证明肖述强施工部分工程出现楼面下沉、墙体断裂等质量问题，该工程应由施工方修理或者支付修理费用，现不具备结算和支付条件；3、胶州市工业和信息化局文件两份，可以证明包括金铭公司在内的部分企业只要有规划许可、土地使用许可，建设工程主体完工就可以先行办理房产证，但其他竣工资料需要以后补齐，进一步证明该工程并没有竣工，即使办理了房产证也证明不了工程竣工；4、胶州市工业和信息化局文件一份，以证明金铭公司是政府扶持企业，在该文件第7页第54项就是金铭公司，当时涉案工程没有竣工，只要主体完工可以办理房产证。肖述强的质证意见为：对证据1中的检测中心是否有检测资质有异议，肖述强无法确认，另外是金铭公司单方委托，其送检的样本是否是肖述强施工的样本无法确认，因此样本不能确认，对其结论不予认可；对证据2的照片是否是肖述强施工的楼体无法确认，照片的形成时间无法确认，从照片也无法看出质量问题；对证据3文件的真实性无异议，但是这份文件是针对十四大企业，不包括金铭公司，对复印件文件的真实性不认可，盖章的单位不是出具文件的单位，没有效力，且其与本案没有关系，不具有关联性；对证据4的真实性无异议，对证明事项有异议，且附件部分没有加盖骑缝章，不能确定附件内容与文件一致。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于肖述强实际施工工程量及工程造价的问题。1、双方无争议部分工程量及工程造价。经鉴定机构确认数额为4384329.47元，双方对该数额及结算方式等均未提出异议，原审对此予以确认。2、金铭公司为肖述强出具的13张工程签证单（共9项及议价材料价格）。该组材料均盖有金铭公司的公章并经公司相关负责人员王传承的签字确认。庭审中，金铭公司称该组签证单包含了2014年金铭公司自行施工的部分工程，且其内容与客观情况不符，不能以此作为肖述强的工程量确认单。原审认为，金铭公司为肖述强出具工程签证单，肖述强在“施工单位”栏签字，金铭公司在“建设单位”栏签字盖章，视为双方对肖述强具体施工工程量的确认，金铭公司称该组工程签证单中包含其自行施工部分工程并未提交相应证据，在肖述强对此不予认可的情况下，原审对金铭公司的该项辩称不予采信，确认该组工程签证单可以作为肖述强实际施工的工程量。经鉴定机构鉴定，该组工程签证单涉及的工程造价数额共计402943.58元，该款项应作为肖述强实际完成工程造价的组成部分。3、双方有争议部分的工程量。金铭公司称在2014年春节后，肖述强不再组织施工，而是由金铭公司王传承经理自行组织原工人继续施工。对此，金铭公司申请了涉案工程的4名工地工人作为证人出庭作证，该4名工人均系肖述强施工队的人员，均认可在2014年春节前系跟随肖述强施工，2014年春季后跟随金铭公司王传承经理施工。庭审中，肖述强对4名证人的身份均无异议。其中，证人于敬利对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公楼主体完成，封顶了，内外墙皮没有抹灰，地面没弄，瓦屋面没有处理；综合楼是主体基本完成了，就剩一个混凝土没施工，差一个面的混凝土，其余的内外墙皮没抹灰，地面没弄，瓦屋面没有处理；宿舍楼干到二层就停工了，再没有施工。证人韩某对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公室主体完成了，综合楼记不清了，宿舍楼施工到二层；内外墙、地面都没处理，宿舍楼里面没有砌砖。证人于强文对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公室主体完成了，综合楼钢筋绑上了，宿舍楼干到二层；内外墙、地面都没处理，里面的宿舍楼没有砌砖；之前都是肖述强实际施工的，之后都是金铭公司王传承施工的。证人刘某对肖述强施工完毕部分的工程量描述为：办公楼主体完工，综合楼绑了钢筋，没有打混凝土，宿舍楼起了两层，浇面了；宿舍楼框架结构完成，砖没有砌。4名证人均称在肖述强实际施工到2014年春节后，由工地上的工人继续施工，但所有的工程款及材料款均由金铭公司王传承支付。其中，证人于敬利在原审第四次开庭时又作为肖述强的证人对案件事实进行了陈述，称2014年春节后，经协商，2014年施工的工程直接由金铭公司王传承经理付钱，不经过肖述强。由于庭审中肖述强并没有提供双方有争议部分工程的签证等材料，在4名证人均对施工事实进行描述并相互印证的情况下，原审采信证人证言，认为应当根据证人描述的施工事实对工程量予以划分。鉴定机构在出具鉴定报告时，对双方有争议部分的工程量进行了细化，其划分与上述证人证言基本吻合。在肖述强不能提出相反证据反驳的情况下，原审确认鉴定机构所做鉴定报告中涉案三个楼座的有争议部分工程量系由金铭公司自行实际施工完成，数额为1831050.12元，肖述强主张该部分工程款没有依据，原审不予支持。4、关于商砼货款。在双方签字盖章确认的《议价材料价格表》中，注明“商砼货款由金铭公司直接支付给供货商，其中肖述强已支付3万元”。根据鉴定机构提供的涉案工程商砼价格表，其中双方无争议部分的商砼价款合计670747.85元；有争议部分商砼合计数额为211752.08元，13张签证单中所涉及传达室签证中商砼的价款为9140.2元。由于原审已对双方有争议的办公楼、综合楼、宿舍楼中的部分工程量进行了划分，故在扣除商砼货款时，将由肖述强实际施工部分涉及的商砼货款从其应得工程款中予以扣除，对于金铭公司自行施工部分涉及的商砼货款不予扣除。其中肖述强已经支付商砼货款3万元，已经双方确认，原审对此予以确认。综上，原审确认金铭公司应当支付肖述强实际施工部分的工程造价数额为4137385元（4384329.47元+402943.58元+3万元-670747.85元-9140.2元）。二、金铭公司向肖述强付款数额的确认。1、庭审中，双方均无争议的已经由金铭公司支付肖述强的款项数额为87万元，原审对此予以确认。2、庭审中，金铭公司提交了其向韩某支付款项89000元的凭证，肖述强不予认可，称付款方和收款人都不是本案双方当事人，也无法确认款项用于本案工程。庭审中，韩某作为证人出庭作证，并认可收到金铭公司支付的89000元，在肖述强认可韩某系其施工人员且韩某认可收到金铭公司支付款项89000元的情况下，原审确认该89000元可以计算在金铭公司向肖述强支付工程款的数额内。3、由于原审对双方实际施工的工程量进行了划分，金铭公司亦自认其向于敬利支付的款项系2014年金铭公司自行施工后支付的，故金铭公司向于敬利付款应作为其自行施工部分人工费，不应计算在其支付肖述强的工程款项内。三、金铭公司应支付给肖述强的工程款数额及肖述强主张的优先受偿权。1、根据金铭公司应支付给肖述强的工程款总额减去金铭公司实际已支付款项的计算公式，金铭公司尚欠肖述强工程款数额为3178385元（4137385元-870000元-89000元）。2、关于优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，肖述强作为本案的实际施工人，在金铭公司逾期支付工程款的情况下，有权主张工程价款优先受偿。四、金铭公司要求鉴定工程质量问题。庭审中，肖述强申请法院依法调取了金铭公司在办理涉案工程相关楼座房屋产权证书时提交给房产部门的鉴定报告，该报告系金铭公司自行委托青岛建国工程检测有限公司对涉案办公楼、宿舍楼、综合楼的主体质量进行了鉴定，报告的鉴定结论为：经鉴定，该工程结构体系、混凝土强度、砌筑沙浆强度、主体结构整体相连接等项目均符合规范要求。因金铭公司已对涉案工程进行了鉴定并将鉴定报告作为办理产权证书的材料提交房产部门，并自认对工程进行了使用，原审对金铭公司请求对涉案工程质量是否合格的鉴定申请不予准许。政府部门通知进一步完善工业企业房屋产权登记手续，是坚持“在确认房屋安全合格并出具书面鉴定报告后方可办理有关手续，确保房屋使用安全，不存在安全隐患”的原则情况下进行，故原审对金铭公司辩称的办理涉案工程相关楼座房产证是政府主导行为的意见不予采纳。根据肖述强申请调取的金铭公司办理涉案工程相关楼座房产证时其自行委托的工程质量鉴定结论，涉案工程质量符合要求。根据本案双方当事人及昶德公司三方签订的协议书中描述，金铭公司已经对涉案工程进行了装修并投入使用。另外，庭审中金铭公司自认并经原审确认涉案工程中有部分工程系由金铭公司自行施工完成。结合上述事实，在涉案工程已经确认质量合格的情况下，原审对金铭公司反诉要求肖述强修复工程达到协议及图纸约定的质量标准的请求不予支持。五、关于鉴定费的分担。由于原审已对双方实际施工的范围及工程量进行了划分，应由金铭公司承担其应支付肖述强部分工程造价所涉及的鉴定费用，故原审对鉴定费用按照比例进行划分，由肖述强承担30000元，由金铭公司承担61571元。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛金铭石油设备有限公司于判决书生效后十日内支付肖述强剩余工程款3178385元；二、肖述强对青岛金铭石油设备有限公司应支付的剩余工程款在涉案工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；三、鉴定费91571元，由肖述强负担30000元，由青岛金铭石油设备有限公司负担61571元，于判决书生效后十日内支付肖述强；四、驳回肖述强的其他诉讼请求；五、驳回青岛金铭石油设备有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40355元，由肖述强负担9015元，由青岛金铭石油设备有限公司负担31340元；反诉案件受理费1150元，由青岛金铭石油设备有限公司负担。保全费5000元由肖述强负担。二审期间，上诉人金铭公司提交下列证据：1、胶州市科技和工业信息化局《关于尽快督促指导相关企业完善产权登记手续的函》以及《各镇办需完善手续的企业名单》，以证明因被上诉人肖述强未向上诉人提交办理房产登记所需的相关资料导致上诉人无法在2017年6月30日前给胶州市房产局提交办证资料，涉案房屋产权证可能导致被撤销，且该证据也可以证明涉案房屋虽然办理了产权证，但工程并未验收；2、检验报告三份，以证明涉案综合楼、办公楼、宿舍楼存在严重质量问题，被上诉人应当给予修复；因一审诉讼时上诉人申请法院委托第三方对质量问题进行鉴定，但法院迟迟不予鉴定，无奈上诉人在诉讼中自行委托第三方鉴定。经质证，被上诉人称：证据1没有加盖胶州市科技和工业信息化局的公章，对其真实性有异议；证据2系上诉人单方委托所作出的鉴定报告，被上诉人没有在现场，采集的数据是否是涉案工程的数据不能确认，故不予认可。二审查明的事实与原审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当认定为无效。据此，肖述强作为无建设工程施工资质的自然人，其借用案外人昶德公司的名义就涉案工程与金铭公司签订的工程发包承包协议，应当认定为无效合同。但肖述强根据上述协议完成其大部分工程施工义务后，金铭公司未经验收就予以接收并在完成剩余工程的施工后将其投入使用，应视为其对肖述强施工质量的认可。在此情况下，肖述强诉请金铭公司支付相应的工程款，原审予以支持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。金铭公司上诉称涉案工程至今未经验收故其不具备支付工程款的条件，因其对于肖述强施工的工程未经验收即擅自使用，依法应当自行承担不利后果，故本院对其该项上诉主张不予采纳。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、肖述强实际完成的工程造价应如何认定，其主张工程价款优先受偿权是否合法有据；2、金铭公司的反诉请求应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下：一、关于肖述强主张的工程款以及优先受偿权问题。本案诉讼中，双方当事人均认可于敬利、韩某、于强文、刘某四人系肖述强的施工人员，而上述四人在一审当庭作证时均称肖述强施工完成涉案工程的大部分工程量后，由金铭公司自行组织原施工人员完成了剩余工程的施工。因肖述强作为施工人并无证据证明其完成了合同约定的全部工程量，故原审在采信上述证人证言确认肖述强、金铭公司各自完成部分工程量的基础上，根据金铭公司为肖述强出具的13张工程签证单以及鉴定机构依法做出的鉴定意见，认定肖述强实际完成的工程量为4787273.05元（经鉴定确认的双方无争议的工程量4384329.47元+签证工程量402943.58元），事实清楚，证据确凿，本院予以确认。金铭公司上诉称其为肖述强出具的13张工程签证单所载工程量系其自行完成而非肖述强施工的，因无证据证明，本院不予采纳。鉴于金铭公司已支付肖述强工程款959000元（87万元+89000元），且肖述强应承担的商砼货款经鉴定为679888.05元（670747.85元+9140.2元），其已支付商砼货款3万元，故原审判决金铭公司支付肖述强剩余工程款3178385元【4787273.05元-959000元-（679888.05元-3万元）】，并无不当。虽然金铭公司上诉称其于2014年通过施工员于敬利支付的工程款988941.6元中有75万元系替肖述强支付的2013年人工费、材料款，并主张其提交的113页付款凭证中有约50万元的材料款系其于2013年为肖述强施工向他人购买钢筋、红砖等材料的花费故应予扣除，但因金铭公司为此提供的付款凭证所载收款人均非肖述强，且肖述强对此并不认可，而金铭公司又无其他证据证明其上述主张成立，故本院不予采纳。因金铭公司存在逾期支付工程款的情形，故原审判决肖述强对涉案工程享有工程价款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于工程价款优先受偿权的规定。金铭公司上诉称肖述强不应享有工程价款优先受偿权，因无事实及法律依据，本院不予采纳。另外，原审根据双方当事人各自施工完成的工程量确定涉案工程造价鉴定费91571元由肖述强承担30000元、金铭公司承担61571元，也无不当。金铭公司上诉称其仅应承担鉴定费45758.5元，无事实与法律依据，本院亦不予采纳。二、关于金铭公司的反诉请求问题。（一）、关于金铭公司主张的工程质量问题修复费用事宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，肖述强完成了涉案工程的大部分施工义务后，金铭公司在未经验收的情况下接收该未完工工程并自行施工完成剩余工程。金铭公司将涉案工程投入使用后，在肖述强主张剩余工程款的本案诉讼中，其以肖述强施工的工程质量不符合双方协议约定为由提起反诉主张工程质量问题维修费用，原审不予支持，符合上述司法解释的规定。但金铭公司若有证据证明肖述强施工部分存在地基基础工程和主体结构质量问题，可依据上述司法解释关于“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，另行主张相关权利。（二）、关于金铭公司要求肖述强交付涉案工程的竣工图纸以及其他施工资料问题。因双方签订的涉案工程发包承包协议系无效合同，故金铭公司依据上述协议约定要求肖述强交付涉案工程的竣工图纸以及其他施工资料，本院不予支持。但双方若因履行上述无效合同遭受损失，可另行主张权利，本案不予处理。综上，虽然金铭公司关于双方工程发包承包协议系无效合同的上诉理由成立，但鉴于金铭公司的其他上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21250元，由上诉人青岛金铭石油设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐镜圆审判员 安太欣审判员 齐 新二〇一七年八月十四日书记员 杨倩倩书记员 于国英 关注公众号“”