（2017）甘民终372号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2018-09-12
案件名称
陶永根与甘肃第九建设集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陶永根,甘肃第九建设集团公司,甘肃省远立洋畜牧有限公司,王珍
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条
全文
.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2017）甘民终372号上诉人（原审原告）：陶永根，男，生于1973年2月22日，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：杨晖，青海豪剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。法定代表人：王志宏，该公司董事长。原审第三人：甘肃省远立洋畜牧有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道37号1号综合楼。法定代表人：柴长虹，该公司董事长。原审第三人：王珍，男，生于1965年8月8日，汉族，住天津市滨海新区。上诉人陶永根因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建集团公司）、原审第三人甘肃省远立洋畜牧有限公司（以下简称远立洋公司）、王珍建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第42号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后依法组成合议庭进行了审理。陶永根上诉请求：1.撤销一审裁定；2.改判九建集团公司向陶永根支付欠付工程款690万元及资金占用利息393300元或将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费、鉴定费等由九建集团公司承担。事实与理由：1.陶永根承包九建集团公司承包的工程虽然主体不适格，但是其组织人员施工的工程价款依法应当支付。2.一审法院认定陶永根将该工程以金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司的名义转包给何平贵无法律依据和事实依据。九建集团公司未提交答辩意见。远立洋公司、王珍未提交陈述意见。陶永根向一审法院起诉请求：判令九建集团公司支付欠付工程款690万元及利息393300元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述法律规定可知，借用资质承包建筑工程、建筑工程转包、违法分包均为我国法律所禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，借用资质承包建筑工程合同、建筑工程转包合同、建筑工程违法分包合同均为无效合同。在建设工程合同无效的情形下，仅应由实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的实际施工人有权主张欠付工程款。本案中，王珍借用九建集团公司的资质承包了远立洋公司的养殖场建设工程，王珍与陶永根签订的合同虽载明系股权转让协议，但从其内容来看，实际是工程转包协议，陶永根又将部分工程以金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司的名义分包给何平贵，何平贵与刘勇、钟友春之间的合同虽名为内部承包合同，其实质仍属工程转包合同。王珍借用九建集团公司的资质与远立洋公司签订的建设工程施工合同、王珍与陶永根签订的股权转让协议均属无效协议，陶永根并未实际组织施工，而是将工程再次分包给了他人，其并非本案所涉工程的实际施工人，不应因违法行为及无效合同而获得利益，故陶永根不享有主张工程款的权利，其作为本案原告主体不适格。综上，陶永根的起诉不符合法律规定的条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回陶永根的起诉。案件受理费62853元，退回陶永根。鉴定费110000元，由陶永根负担。本院认为，远立洋公司与九建集团公司签订《建设工程施工合同》后，又将案涉养殖场建设工程转包于陶永根。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定认定为无效合同正确。但陶永根作为转包合同一方当事人基于转包合同向合同相对方提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，其是否为实际施工人对其享有的起诉权并无影响，仅是对陶永根诉请的实体权益或许会产生实质性影响。故一审法院以陶永根并非本案所涉工程的实际施工人，不应因违法行为及无效合同而获得利益为由，认为其原告主体不适格并裁定驳回起诉错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定，裁定如下：一、撤销酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第42号民事裁定；二、本案指令酒泉市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长唐志明代理审判员陆路代理审判员盖维张二〇一七年八月十四日书记员赵宝玉 关注微信公众号“”