（2017）豫05刑终405号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-08-28
案件名称
袁某、张某涛赌博二审刑事裁定书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
袁某,张某涛,艾某某,张某龙
案由
赌博
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫05刑终405号原公诉机关安阳市北关区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁某，男，1993年10月6日出生，汉族，初中文化，出租车司机，住河南省安阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。辩护人李海岩，河南彰德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某涛，男，1979年3月13日出生，汉族，初中文化，出租车司机，住安阳市龙安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月1日被逮捕。原审被告人艾某某，男，1982年6月25日出生，汉族，小学文化，出租车司机，住河南省安阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月1日被逮捕。原审被告人张某龙，男，1976年12月6日出生，汉族，高中文化，出租车司机，户籍地河南省安阳县，住安阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月9日被取保候审。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月1日被逮捕。安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人艾某某、张某龙、袁某、张某涛犯赌博罪，原审被告人袁某犯诈骗罪一案，于2017年6月23日作出（2017）豫0503刑初112号刑事判决。原审被告人袁某、张某涛不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、赌博罪被告人艾某某、张某龙、袁某、张某涛均系出租车夜班司机。2016年5月至7月26日期间的晚上十二点至凌晨三点，四被告人在安阳市北关区安阳火车站广场附近以“摁九点”的方式聚众赌博，艾某某、张某龙负责望风，袁某负责抽水，张某涛负责配角参赌，抽头渔利数额累计1万余元，除去买烟、水、早餐之外，四被告人将抽头渔利所得平分。原判认定上述事实的证据：被告人艾某某、张某龙、袁某、张某涛的供述，抓获的参赌人员张某彬、马某恩的证言，抓获经过证明，扣押赌博用具决定书及照片，接群众举报后处警信息表、对参赌人员张某彬和马某恩的行政处罚决定书等。诈骗罪2017年2月13日上午，被告人袁某伙同王某伟、袁某华驾驶一辆黑色大众汽车从安阳市到汤阴县。当日14时许，三人在车上商量后，用贴纸将车牌照遮挡，袁某华开车至育贤街被害人李某经营的汤阴金融资金互助社附近，袁某、袁某华在未熄火的车上等待，袁某将自己已透支即将到还款期限的尾号为4663的浦发银行信用卡交给王某伟，王某伟进入该金融资金互助社内，与李某谈好刷卡还款的手续费后，李某通过手机银行向袁某的该信用卡转款18000元。后王某伟谎称到车上去拿手续费，坐到副驾驶位置，三人开车逃窜。案发后，袁某一方将人民币18000元退赔给李某，取得了李某的谅解。同年2月28日，袁某到汤阴县公安局投案。原判认定上述事实的证据：被告人袁某供述，同案犯王某伟、袁某华证言，被害人李某陈述，银行卡对账单，接受、发还物品清单，投案证明、谅解书等。原判认为，被告人艾某某、张某龙、袁某、张某涛以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；袁某以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人人民币18000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。四被告人在赌博共同犯罪中起主要作用，均系主犯。袁某判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。四被告人对指控的赌博罪当庭自愿认罪；袁某积极赔偿诈骗犯罪被害人损失，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人袁某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人艾某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人张某龙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人张某涛犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、作案工具予以没收，违法所得人民币一万元予以追缴。上诉人袁某的上诉理由：1.赌博罪量刑重；2.事先对诈骗的18000元不知情，不应对该数额承担诈骗罪的责任。辩护人的辩护意见：本案中诈骗被害人18000元应当是王某伟独自确定的金额，袁某事先不知情，并有退还赃款和自首情节，属犯罪情节轻微，对该罪应免予刑事处罚。上诉人张某涛的上诉理由：原判赌博罪量刑重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人袁某和张某涛关于原判赌博罪量刑重的上诉理由，经查，艾某某、张某龙、袁某和张某涛均供认四人自2016年5月份以来夜里在安阳市火车站广场附近设点开始赌博，直到7月26日在车站广场南侧广告牌处被公安人员抓获，期间公安机关接到15次群众举报有人设点赌博，其中5月18日、19日和25日举报的赌博地点均为车站广场南侧广告牌处。四人行为严重扰乱社会公共秩序，且四人设点赌博抽头渔利累计1万余元。原判根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以赌博罪均判处四被告人有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故上诉人袁某、张某涛上诉提出原判赌博罪量刑重的上诉理由不能成立。关于上诉人袁某及其辩护人提出袁某事先不知道王某伟诈骗的数额是18000元，不应对该数额承担刑事责任的意见，经查，袁某伙同王某伟、袁某华预谋诈骗，明知王某伟诈骗得手后三人一起开车逃窜，且诈骗所用信用卡是袁某提供，三人基于诈骗他人财物的共同故意，共同实施了诈骗行为，系共同诈骗犯罪。至于诈骗数额的多少因为事先没有明确的商定，故共同诈骗所得18000元并未超出三人的犯意，三人均应当对18000元的诈骗数额承担刑事责任。故上诉人袁某及其辩护人以事先不知道诈骗数额是18000元为由提出不应对该数额承担刑事责任的意见不予采纳。至于辩护人提出袁某已退出赃款和有自首情节，原判已予以认定，量刑时已予以考虑，原判量刑适当。辩护人认为袁某犯诈骗罪的犯罪情节轻微的辩护意见，因与本案查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人袁某、张某涛伙同原审被告人艾某某、张某龙以营利为目的，聚众赌博，四人行为均已构成赌博罪；上诉人袁某以非法占有为目的，隐瞒真相，伙同他人诈骗被害人财物18000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁某、张某涛的上诉理由以及袁某辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 廖奇志审判员 杨如意审判员 申江波二〇一七年八月十四日书记员 刘 琪 来自：