（2017）鲁01民终2186号
裁判日期: 2017-08-14
公开日期: 2017-08-30
案件名称
上海宝冶集团有限公司与张浩等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
上海宝冶集团有限公司,张浩,中国石油集团济柴动力总厂
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2186号上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：白小虎，总经理。委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张浩，男，1973年7月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：秦达飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芳，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油集团济柴动力总厂，住所地济南市。法定代表人：吴根柱，董事长。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）因与被上诉人张浩、中国石油集团济柴动力总厂(以下简称济柴动力总厂)建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海宝冶公司的委托诉讼代理人耿刚、被上诉人张浩的委托诉讼代理人秦达飞、周芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海宝冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张浩、济柴动力总厂承担。事实和理由：1.关于签订合同的主体问题，一审法院未能查明涉案《协议书》签订及履行的基本事实。上海宝冶公司与张浩签订的《协议书》存在多处不合理之处：（1）作为建筑施工企业，在分包协议中约定下浮3%作为管理费及其他费用，而不约定税金及配合费，明显有悖常理，其真实性应当进一步查明。（2）涉案工程的审定价格高于上报价格，只能说明要么张浩所报《中油济柴发动机产能提升建设项目260厂房工程安装结算》（以下简称《安装结算》）并非造价咨询公司的审定依据，要么涉案工程除张浩之外尚有他人施工。如果存在上述情况，就张浩施工部分的上报与审定之间的3%合理区间将不复存在，且张浩诉请依据的《安装结算》并非业主审定结算的依据，也即张浩所称的双方已就《安装结算》达成一致的依据不足，故《安装结算》不应作为涉案工程的结算依据。（3）《协议书》约定甲方负责分包工程款的支付，但上海宝冶公司从未支付过张浩工程款。从张浩的请款记录来看，是山东宝业公司审批后支付部分款项。（4）张浩无法对《协议书》签订时间、地点等作出说明，事实明显不清。上海宝冶公司为此提出鉴定申请，要求鉴定协议书的形成时间，但一审法院既未审理也未认定，侵犯了上海宝冶公司的合法权益。2.关于已支付工程款问题，（1）《梁庄合同》未经山东宝业公司与张浩共同签署，相应的结算单与本案无关，且张浩提交的其与山东宝业公司的结算单来看，济南市历城区王舍人街道大辛庄旧村改造安置项目（以下简称大辛庄项目）的结算单中明确款项在2014年春节前支付，济南军区梁庄经济适用房项目（以下简称梁庄项目）的结算单无结算日期，以上两份结算单均未涉及已付款及欠款情况，故张浩所提交的证据无法证明其与山东宝业公司在其他项目中是否存在欠款。对于哪一笔是涉案工程的已付款项，一审法院对举证责任未加明确，完全以张浩自认为准错误。（2）一审法院避开上海宝冶公司，直接与张浩对账，侵犯了上海宝冶公司的权益。（3）上海宝冶公司在一审中提交的是转账流水及收据，并未提交财务账册，故一审法院所列“记账日期”的依据不明。（4）一审法院遗漏多笔款项，付款金额不清，2014年1月24日，上海宝冶公司依据山东宝业公司的委托付款申请，直接支付40万元，但一审法院未质证；一审法院对以下款项未质证且遗漏：第13笔，即2012年3月23日40万元中的20万元；第35笔，即2015年4月30日10万元中的5万元。（5）关于一审法院认定的第26笔付款即2013年2月7日付款10万元，虽张浩认为系其他项目收款，但因朱建平再转款摘要中已注明为济柴工程款，故应认定为涉案工程的已付款；关于张浩否认的由吕孝国签字的部分款项，因张浩已认可吕孝国在其他收据中签字的效力，故应认定吕孝国与张浩之间存在共同收款及表见代理，张浩否认吕孝国收款的依据不足。（6）因本案双方并未实际发生合同关系及收付款关系，故张浩应对其主张的已收款436.83万元承担举证责任，以查清合同的相对方及收款情况。3.上海宝冶公司已经申请要求追加山东宝业公司作为第三人以查明事实，一审法院不予追加并由此认定上海宝冶公司举证不能的依据不足。涉案工程实际为山东宝业公司与张浩之间签订协议并实际履行，相关付款也是由山东宝业公司支付。4.一审法院对于张浩作为不具有建筑资质的个人而认定按照企业资质结算工程款，无法律依据。张浩辩称，1.一审法院认定张浩与上海宝冶公司之间存在合同关系事实清楚，证据充分。（1）上海宝冶公司与张浩之间的结算价为12935569.70元，远低于上海宝冶公司与建设单位济柴动力总厂的结算价格15879514.14元，不存在亏本问题。涉案工程的上报价是1500多万元，经上海宝冶公司审核后的审定价是1293余万，这是双方认可的数据，完全符合建筑行业“报多结少”的结算规则。且一审法院并未认定1200余万是张浩的上报价，而认定为结算价。至于上海宝冶公司如何跟济柴动力总厂结算，哪些项目如何调整与张浩无关。上海宝冶公司因在电气签证、电气变更、漏项增加项目上陈述的上报价实为上海宝冶公司与张浩的结算价，其主张的“均存在审定价高于结算价的情况”实为上海宝冶公司与济柴动力总厂的结算审定价高于上海宝冶公司与张浩的结算审定价，其所主张存在金额和项目的巨大差异亦合情理。上海宝冶公司以其与济柴动力总厂的前述分项结算单价与张浩的分项结算单价存在差异为由，进而反推认为《安装结算》非审定依据理由不成立。（2）山东宝业公司与上海宝冶公司是关联公司，上海宝冶公司委托山东宝业公司付款是正常的，也是符合常理的，且上海宝冶公司曾直接向张浩付款40万元。至于付款方式是由上海宝冶公司直接支付还是山东宝业公司支付，代表的资金流向问题，与《协议书》是否成立及履行无关。《工程款拨款申报、审批表》（以下简称工程款审批表）由宋建华、戴超审批签字，宋建华、戴超为上海宝冶公司260项目投标文件中公示的人员，进一步说明张浩申请款项时，实际是由上海宝冶公司审批款项。（3）上海宝冶公司260项目部的印章一直由其专门人员保管，其明知《协议书》上印章加盖时间，仍就此问题不停纠缠。上海宝冶公司在法庭辩论阶段提出鉴定申请不仅程序上不合法，更重要的是其申请内容跟待证事实无关，一审法院不予准许其鉴定申请符合法律规定。2.“梁庄项目”和“大辛庄项目”的合同及结算单都有山东宝业公司加盖的印章及张浩的签字，且结算单详细写明了山东宝业公司已付款情况及欠款情况，两个项目款项至今未付清。因“梁庄项目”、“大辛庄项目”及涉案工程同时并存，故通过山东宝业公司支付给张浩的工程款并非都是涉案工程的款项。3.一审法院对上海宝冶公司向张浩的付款情况认定属实。（1）虽然上海宝冶公司提供的系付款凭证的复印件，但张浩对该凭证进行了核对，确认了涉案工程的付款为448.2万元，该行为是与上海宝冶公司进行对账，而不是与法院单方对账。（2）一审法院所列“记账日期”与上海宝冶公司提交的付款明细表上列明的日期一致，不存在上海宝冶公司所称的记账日期依据不明问题。（3）上海宝冶公司直接支付，一审法院已经认定。关于上海宝冶公司所称的遗漏的款项不属实。2011年11月20日付款20万元及2012年8月15日付款20万元未提交付款明细。其余款项一审法院已经审查，仅是一审法院认定的记账日期与上海宝冶公司主张的日期依据不同。3.上海宝冶公司应举证证实其支付工程款的数额，故一审法院分配的举证责任程序合法。4.一审法院不准许上海宝冶公司追加被告程序合法。张浩与山东宝业公司之间不存在合同关系，山东宝业公司不是必须共同进行诉讼的当事人，不属于被告申请追加的范围，故一审法院不予准许追加被告程序合法。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故一审法院根据此条款认定《安装结算》合法有据。济柴动力总厂未作答辩。张浩向一审法院起诉请求：1.判令上海宝冶公司支付张浩工程款8179202.60元；2.判令上海宝冶公司按同期银行贷款利率支付张浩自起诉之日起至判决生效之日止的利息；3.判令上海宝冶公司返还保证金100万元；4.判令济柴动力总厂在欠付工程款的范围内承担责任；5.诉讼费用由上海宝冶公司、济柴动力总厂承担。一审法院认定事实：2010年11月，上海宝冶公司中标济柴动力总厂发动机产能建设项目260厂房的建设工程，成立“上海宝冶集团有限公司中油济柴动力总厂140-260项目部”(以下简称“上海宝冶260项目部”)。张浩主张其承包该建设工程的安装部分，提供《协议书》一份(主合同2页，附表2页)，有关内容为：“协议书甲方：上海宝冶集团有限公司中油济柴260项目部，乙方：张浩(项目承包内容：中国石油集团济柴动力总厂发动机产能建设项目--260厂房安装工程(除工艺管道、天然气、消防工程、空调工程)项目。结算按照最终建设单位及审计单位共同审定总价(包括变更洽商)下浮3%作为甲方管理费及其他费用进行结算。工程概况：1.工程名称：中国石油集团济柴动力总厂发动机产能建设项目--260厂房安装工程。2.工程地点：济南市经十西路11966号。3.承包方式：完成本合同项下工程所需要的人工、材料、机械工具、措施等一切工作。4.开工日期：2010年11月15日，竣工日期：2011年11月21日，合同总工期：总日历天数340天。5.质量标准：达到国家验收评定规范的合格标准，确保一次性验收合格。6.双方责任：甲方负责本项目的总包管理，负责与乙方安装专业分包签订协议，负责分包工程款的支付。乙方负责整个项目施工过程的具体实施、交工验收资料的上报、项目预结算的办理。甲方与业主签订的总包合同中所明确的工程责任及义务及风险均由本协议的乙方承担。7.付款方式：施工至正负零验收合格后支付至已完部分的60%，施工至主体验收合格付至已完成部分的70%，全部验收合格付款至75%，审计完成合格付至95%，质保金5%，质保两年。8.乙方在2010年12月15日前向甲方缴纳履约保证金100万元。9.零星用工80元/工日。10.消防预埋管由乙方负责。11.普通水电安装项目与工艺管道、空调、消防、燃气划分界限由甲方负责。12.主要设备及主要材料品牌要求见附件。后附：主要设备及主要材料品牌要求。”协议书甲方处加盖“上海宝冶集团有限公司中油济柴动力总厂140-260项目部”印章，无具体人员签名；乙方处由张浩签名。上海宝冶公司对协议书加盖的“上海宝冶260项目部”印章的真实性无异议，但主张是张浩私自加盖的，认为作为一项千万元的分包工程，不可能用两页纸的协议就能涵盖全部内容，协议中“下浮3%作为甲方管理费及其他费用进行结算”连基本的税费都不能保证，这是极为少见的，与常理不符，该协议不能作为定案依据。上海宝冶公司主张其将上述工程分包给山东宝业公司，提供《建筑安装工程施工分包合同》一份，记载：工程承包人：上海宝冶集团有限公司，工程分包人：山东宝业公司建设工程有限公司。工程名称、工程地点、工程工期、开工时间、完工时间、工程质量等内容与张浩提供的合同内容相同；承包内容：济柴动力总厂发动机产能建设项目--260厂房建设土建工程、安装工程、甲供设备及材料施工。承包方式：采用包清工分包，包含除工程承包人供应材料、设备、构配件及现场配置机械外，完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作。合同尾部加盖“上海宝冶集团有限公司合同专用章”、“山东宝业建设工程有限公司合同专用章”印章。山东宝业公司于2008年10月21日设立，现公司股东为朱建平一人，朱建平任法定代表人。上海宝冶公司主张张浩与山东宝业公司间存在合同关系，提供《建筑安装专业分包合同》(复印件)一份，分包工程名称：中国石油集团济柴动力总厂发动机产能建设项目--260厂房工程普通水电安装工程项目。张浩否认与山东宝业公司签订过分包合同，对该合同复印件不予认可。张浩主张缴纳履约保证金100万元，提供《说明》一份，内容为：“2010年12月12日我上海宝冶济南公司收到张浩缴纳的中油济柴项目水电工程保证金50万元，收款方式为现金。2010年12月13日，我公司收到北京华宇汇融科技发展有限公司汇款50万元(此款项有我公司上海宝冶委托本公司在济南子公司山东宝业建设工程有限公司代为收款)。系张浩委托该公司缴纳的济柴项目水电安装工程保证金。两项共计100万元整。”该《说明》尾部加盖“上海宝冶集团有限公司济南分公司”、“山东宝业建设工程有限公司”印章，无经办人签名及出具时间。全国企业信用信息公示系统显示：上海宝冶集团有限公司济南分公司住所为：济阳县崔寨镇人民政府院内办公楼二楼218房间。山东宝业建设工程有限公司住所为：济阳县崔寨镇人民政府院内办公楼112室。张浩提供《工程签证单》34份、《工程联系单》7份，以证明其进行实际施工。《工程签证单》中施工单位栏均加盖“上海宝冶260项目部”印章，施工单位代表为：宋建华、吕国孝等人，项目经理为：武云常、刘学强等。张浩另提供通知一份，内容为“中油济柴各班组：为了加强工地管理，确保中石油济柴动力总厂260厂房项目工程按时完工，现公司上海宝冶集团有限公司总部专人专项直接管理，保证及时直接由公司发放各班组的工程进度款和最后工程的结算与支付。上海宝冶集团有限公司中油济柴动力总厂260项目部(加盖“上海宝冶260项目部”印章)2013年5月18日”。张浩提供《中油济柴发动机产能提升建设项目260厂房工程安装结算》一册，结算汇总表页(中油济柴发动机产能提升建设项目260厂房工程张浩班级工程量结算汇总)加盖“上海宝冶260项目部”印章。结算汇总各分项具体如下：1.天井中水签证变更229411.07元；2.给排水清单1511500.20元；3.循环水清单2294535.05元；4.电气签证2649887.08元；5.电气清单4111024.52元；6.电气变更761566.97元；7.漏项增加1041837.85元；8.设备接电缆237715.75元；9.水泵房套管98091.26元；共计12935569.70元。上海宝冶公司认为汇总表中“上海宝冶260项目部”印章是张浩私自加盖，不予认可。上海宝冶公司提供与济柴动力总厂关于260厂房工程的《建设工程造价编审确认表》一册，与张浩所提交安装结算对应各分项数额如下：1.天井中水签证变更229411.07元；2.给排水清单1511500.20元；3.循环水清单2287596.52元；6.电气签证2847223.37元；7.电气清单4851311.96元；8.电气变更2574775.82元；16.漏项增加1495448.58元；17.设备接电缆82246.62元；共计15879514.14元。张浩提供《承诺书》一份，内容为“承诺书本人朱建平以上海宝冶济南公司负责人身份承诺：我公司总承包的中石油济柴动力总厂项目已全部完工，已结算审计。因总公司各种原因2014年未能按协议与张浩班组结算付款，现双方协商，我公司在2015年12月30日前付款200万元，其余款项在2015年春节前付清。特此承诺上海宝冶集团有限公司中油济柴动力总厂260项目部(加盖‘上海宝冶260项目部’印章)”。一审另查明，2011年间，上海宝冶公司曾承包“济南军区梁庄经济适用房项目”、“济南市历城区王舍人街道大辛庄旧村改造安置项目”，并将部分工程交由山东宝业公司进行施工，山东宝业公司又将其中的水电安装工程分包给张浩施工。工程完工后，山东宝业公司与张浩形成《结算单》两份，“济南军区梁庄经济适用房项目”结算金额660万元，已付工程款510万元，未付工程款150万元+保证金30万元，总计180万元。“大辛庄旧村改造安置项目”结算金额66.7万元，已付工程款38.5万元，未付工程款28.2万元，计划2013年国庆节前付5万元，2013年10月份付5万元，其余款项在2014年春节前支付。上海宝冶公司提供山东宝业公司向张浩水电班组付款的凭证(复印件)一组，明细如下(以下日期为记账日期)：1.2011年1月26日支付人工费15万元(转账支票存根)；2.2011年6月28日支付工程款10万元(承兑汇票)；3.2011年6月29日支付工程款10万元(张浩收据，后附工程款审批表中有项目部技术员宋建华、项目经理刘学强同意支付的签名)；4.2011年7月21日支付人工费20万元(转账支票存根)；5.2011年8月19日支付工程款30万元(承兑汇票)；6.2011年10月8日支付人工费20万元(转账支票)；7.2011年10月18日支付人工费10万元(转账支票)；8.2011年11月17日支付人工费10万元(转账支票)；9.2011年12月22日支付人工费5万元(承兑换转账支票)；10.2011年12月31日支付工程款5万元(转账支票收取人吕国孝)；11.2012年2月28日支付工程款20万元(张浩收据)；12.2012年3月15日支付工程款15万元(张浩收据)；13.2012年3月23日支付工程款40万元(仅提供20万元的承兑汇票一张，汇票收取人吕国孝)；14.2012年3月23日支付工程款5万元(承兑汇票)；15.2012年5月22日支付工程款5万元(转账支票收取人吕国孝)；16.2012年6月4日支付人工费10万元(转账支票)；17.2012年6月8日支付水电安装款10万元(承兑汇票收取人吕国孝)；18.2012年6月19日支付工程款15万元(转账支票)；19.2012年9月10日支付工程款17万元(转账支票)；20.2012年9月11日支付人工费2万元(转账支票收取人吕国孝)；21.2012年10月11日支付杨伟报张浩工程款1万元(吕国孝代张浩出具收据)；22.2012年10月12日支付工程款20万元(张浩收据)；23.2012年10月25日支付工程款20万元(吕国孝代张浩出具收据)；24.2012年12月31日支付工程款50万元(承兑汇票)；25.2012年12月31日支付工程款200万元(承兑汇票)；26.2013年2月7日转款10万元(朱建平转账与张浩)；27.2013年9月30日转款4万元(陆军转账与吕国孝)；28.2013年12月31日转款4.7万元(陆军转账与吕国孝)；29.2013年12月31日杨伟报张浩工程款2000元(吕国孝收据)；30.2014年1月18日支付工程款40万元(承兑汇票)；31.2014年2月28日陆军付郭振兴管道款(钱海经办扣张浩班组)7966元；32.2014年2月28日陆军付260管道人工费(钱海经办扣张浩班组)9505元；33.2014年6月30日陆军报购小五金付吕国孝款等计入张浩班组10167.50元；34.2014年6月30日陆军付吕国孝复试采暖接线及材料费1600元；35.2015年4月30日朱建平支付张浩工程款10万元(仅提供5万元的转账凭证)；36.2015年11月13日朱建平支付张浩工程款2万元；以上合计6388238.50元。张浩对第2、3、4、5、9、10、12、13(20万元)、14、19、21、23、24、25、29、30笔付款无异议，共计金额448.2万元。张浩对第1、6、7、8、11、15、16、17、18、20、22、26、35(5万元)、36笔付款无异议，但主张是“济南军区梁庄经济适用房项目”、“大辛庄旧村改造安置项目”的工程款，共计金额154万元。张浩对第27、28、31、32、33、34笔付款有异议，认为与其无关，共计金额116238.50元。张浩另提供济南市中级人民法院二审庭审笔录(秦吉明与上海宝冶公司、济柴动力总厂建设工程施工合同纠纷上诉案)一页，济柴动力总厂陈述尚欠付上海宝冶公司工程款400-500万元。一审法院认为，上海宝冶公司总承包济柴动力总厂发动机产能建设项目260厂房的建设工程，张浩进行水电安装工程的施工事实清楚，当事人无争议，予以认定。当事人争议的焦点问题是：一、张浩与上海宝冶公司间是否成立建设工程施工合同关系；二、如何确定欠付工程款数额；三、张浩主张的100万元履约保证金能否支持；四、济柴动力总厂应否承担付款责任。一、关于张浩与上海宝冶公司之间是否成立建设工程施工合同关系。上海宝冶公司承接济柴动力总厂260厂房建设工程后，分包给山东宝业公司施工(合同约定包清工)，同时上海宝冶公司又设立上海宝冶260项目部在现场负责工程的具体施工。上海宝冶公司主张张浩与山东宝业公司间存在合同关系仅提供了一份施工合同复印件，张浩对此不予认可。相反张浩提供的协议书、工程签证单、工作联系单、承诺书、张浩班组水电安装工程结算书等资料，均加盖有“上海宝冶260项目部”印章。上海宝冶公司主张协议书、张浩班组水电安装工程结算书中的印章系张浩私自加盖证据不足，不予采信。上海宝冶公司虽然将260厂房建设工程分包给山东宝业公司施工(包清工)，但并不排除其“上海宝冶260项目部”在具体施工中，通过调整将其中水电安装工程分包给张浩施工的可能性，综合分析现有证据，应认定张浩与上海宝冶公司间成立建设工程施工合同关系。二、关于如何确定欠付工程款数额。张浩作为自然人无从事建设工程施工的资质，其与上海宝冶公司间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张浩与上海宝冶260项目部的协议书中约定“下浮3%作为甲方管理费及其他费用”，双方结算的工程价款为12935569.70元，上海宝冶公司与济柴动力总厂对应工程结算的价款为15879514.14元。因此，本案中不存在上海宝冶公司所述“连基本的税费都不能保证，这是极为少见的，与常理不符”的情形。双方结算工程价款下浮3%即为12935569.70元×(1-3%)=12547502.61元，张浩认可已收到工程款4482000元，余款8065502.61元上海宝冶公司应继续支付。张浩要求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，有事实及法律依据，予以支持。需要说明的是建设工程的施工人需具有相应的资质和独立的法人资格，工程款的支付应付至施工人。张浩系自然人不具有施工资质和资格，上海宝冶公司直接向张浩支付工程款存在理论障碍，而上海宝冶公司将案涉工程分包给山东宝业公司，通过山东宝业公司向张浩支付工程款则顺理成章。因此，本案中不能因山东宝业公司向张浩支付工程款，而得出张浩与山东宝业公司间存在建设工程施工合同关系的结论。三、关于张浩主张的100万元履约保证金能否支持。张浩提供的关于缴纳100万元履约保证金的《说明》明确记载：上海宝冶济南公司、山东宝业公司分别收取张浩50万元保证金，并加盖“上海宝冶集团有限公司济南分公司”、“山东宝业建设工程有限公司”印章，上海宝冶公司或上海宝冶260项目部并未收取张浩的保证金。张浩可另案向上海宝冶集团有限公司济南分公司、山东宝业建设工程有限公司主张权利。四、关于济柴动力总厂应否承担付款责任。对于案涉工程济柴动力总厂认可尚欠付上海宝冶公司工程款400-500万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依此规定，济柴动力总厂应在欠付工程款范围内承担相应责任。判决：一、上海宝冶集团有限公司于判决生效之日起10日内支付张浩工程款8065502.61元；二、上海宝冶集团有限公司自2016年3月8日起至判决生效之日止，以8065502.61元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向张浩支付利息，于判决生效之日起10日内付清；三、中国石油集团济柴动力总厂在欠付上海宝冶集团有限公司工程款的范围内，对上述第一、二项给付内容承担付款责任；四、驳回张浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76054元，由张浩负担6054元，上海宝冶集团有限公司、中国石油集团济柴动力总厂负担70000元。本院二审期间，当事人依法围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海宝冶公司提供以下证据：第一组证据：山东宝业公司与张浩之间的工程款明细表、对照表及张浩于2012年11月15日出具的收条1份，拟证明张浩合同的相对方为山东宝业公司，山东宝业公司共向张浩支付工程款6388238.5元。第二组证据：宋建华、戴超劳动合同原件、杨伟劳动合同复印件一份【杨伟的劳动合同的原件存在（2016）鲁01民终3791号案件卷宗中】，拟证明上述人员为山东宝业公司的员工，张浩就涉案工程款向山东宝业公司请款及审批。第三组证据：报纸公告原件一份，拟证明上海宝冶公司在2013年7月即就公司、分公司印章作出公告，要求当事人核对印章真伪。第四组证据：（2016）鲁01民终3791号民事判决书复印件一份，拟证实涉案的工程全部交予山东宝业公司施工，杨伟并非上海宝冶公司的员工，实际施工人伪造上海宝冶公司人员身份意图获益。第五组证据：电器清单分项工程计价表及工程款支付情况，拟证明张浩在电气清单内存在虚报产值的状况。第六组证据：采购合同及材料出库单，拟证明项目主材均为山东宝业公司采购，相关设备交付予张浩，故不应再计入张浩的工作量。第七组证据：再审案件受理通知书，拟证明刘月兰案件已经再审。经质证，张浩认为，第一组证据不能体现合同的相对方，应以合同为准。第二组证据中宋建华的劳动合同中无合同期限、工资标准、签订时间，且与张浩提交的中国石油集团济柴动力总厂JC15（140）、26/32（260）发动机产能建设项目—260厂房工程资格后审文件（以下简称资格后审文件）相矛盾，故该合同不能证实宋建华为山东宝业公司的员工；戴超的劳动合同签订期限为2009年10月1日至2010年12月1日，而涉案工程施工时，该合同已经履行完毕，故该合同不能证明戴超在涉案工程施工期间仍为山东宝业公司的人员；杨伟的劳动合同系2011年签订，与本案无关。第三组证据中的报纸公告未说明哪个印章系私刻，与本案无关。对第四组证据的真实性无异议，但认为该证据与张浩要求上海宝冶公司支付工程款无关联。第五组证据汇总表中，张浩已经扣除了甲供材部分和其他费用，小计价格并不是汇总表价格。第六组证据与本案不具有关联性，不能证明所用材料全部用于涉案工程。第七组证据不能证明刘月兰的判决被改判。张浩提交以下证据：1.资格后审文件复印件一份，拟证明宋建华、戴超是上海宝冶公司在涉案工程投标文件中公示的人员，系上海宝冶公司的人员。2.（2015）济民终字第1581号民事判决，拟证明上海宝冶公司与山东宝业公司系关联公司。3.（2016）鲁01民终3791号案件中，于2016年8月5日开庭的庭审笔录一份，拟证明陆军和曹建伟系上海宝冶公司的人员。经质证，上海宝冶公司认为证据1系复印件，故对该证据不予质证；对证据2的真实性无异议，但与本案无关；对证据3的真实性无异议，陆军系上海宝冶公司工作人员，但与本案无关。二审中，本院对山东宝业公司进行调查。山东宝业公司称，其分包了上海宝冶公司承包的涉案工程，后将该工程分包予张浩班组施工，但其与张浩之间签订的合同只有复印件，没有原件，原件让张浩私自拿走；其与上海宝冶公司之间无签证单和联系单；其与张浩之间未进行结算；其向张浩支付的工程款，共计支付638万元。经质证，上海宝冶公司对山东宝业公司的陈述予以认可。张浩认为：1.山东宝业公司的陈述与上海宝冶公司的承诺书相矛盾；2.除涉案工程外，上海宝冶公司与张浩之间还有两个工程，一个是大辛庄工程，结算价为66.7万元。一个是梁庄工程，结算价为660万元。这两个工程均未全部结清，山东宝业公司提及的638万元不是全部支付给涉案工程的。支付涉案工程的款项都已经注明260工程项目；3.上海宝冶公司与济柴动力总厂之间的合同明确规定不得转包，故山东宝业公司认为上海宝冶公司将工程转包分包违反总包合同的规定。二审中，因双方当事人对涉案的第7笔、11笔、13笔、15笔、17笔、18笔、20笔、22笔中工程款审批表中收款单位名称或分包单位代表人处“张浩”签字及《支票存根》中附加信息或收款人处“张浩”的签字的真实性争议较大，上海宝冶公司申请对张浩签名的真实性进行司法鉴定。本院依法委托山东永鼎司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）对张浩签字的真实性进行鉴定。2017年6月30日，鉴定机构出具“鲁永司鉴中心[2017]文鉴字第216号”《文书司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。双方当事人均对鉴定意见书无异议。上海宝冶公司支付了48900元鉴定费。二审另查明，（2017）鲁01民终1536号生效文书中认定宋建华为上海宝冶公司在190发动机产能提升机整体库房项目工程中的经办人和代理人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、张浩与上海宝冶公司之间是否成立建设工程施工合同关系；二、上海宝冶公司应当向张浩支付工程款的数额。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。上海宝冶公司主张涉案工程系其分包给山东宝业公司，山东宝业公司又转包给张浩，并提交山东宝业公司与张浩之间的施工合同；有戴超、宋建华、杨伟签字的工程款审批单；山东宝业公司与戴超、宋建华、杨伟签订的劳动合同及缴纳社会保险记录；委托付款事项说明；付款清单；承诺书等证据予以证实。本院认为，1.上海宝冶公司提交的系山东宝业公司与张浩之间的施工合同复印件。本院在对山东宝业公司进行调查时，山东宝业公司亦称其无与张浩之间的施工合同原件，故对该证据不予采信。2.上海宝冶公司主张戴超、宋建华、杨伟系山东宝业公司员工，工程款审批表中由以上人员签字，故张浩系向山东宝业公司请款。但生效裁判文书已认定宋建华为上海宝冶公司的经办人和代理人，故宋建华在工程款审批表中签字的相关行为应认定为履行上海宝冶公司的职务行为。因戴超劳动合同签订期限为2009年10月1日至2010年12月1日，而其在工程款审批表中签字的时间均为其劳动合同到期之后，故上海宝冶公司的该证据不足以证实其主张。上海宝冶公司提交的杨伟与山东宝业公司之间的劳动合同中填写了两个合同期限，相互矛盾，故对该证据不予采信。3.上海宝冶公司提交的其与山东宝业公司之间的施工合同，山东宝业公司为戴超、宋建华、杨伟缴纳社会保险记录，系其与山东宝业公司内部之间的法律关系，不应以此约束张浩，亦不得据此认定张浩系向山东宝业公司请款。4.上海宝冶公司提交的委托付款事项说明、付款清单、承诺书等证据亦不足以证实张浩系从山东宝业公司转包涉案工程，本院不予采信，故对上海宝冶公司要求对承诺书中是否系张浩本人的签字，本院不予准许。张浩主张其与上海宝冶公司存在施工合同关系，并提交其与上海宝冶公司签订的协议书、工程签证单、工作联系单、《安装结算》等证据予以证实。经审查，以上证据均有上海宝冶公司260项目部的公章。上海宝冶公司亦对该公章的真实性予以认可，但认为以上证据中的公章系张浩私盖。因上海宝冶公司无证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，张浩提供的证据相互印证，形成了完整的证据链，其证明力明显大于上海宝冶公司提交证据的证明力。根据上述法律规定，本院对张浩提交的证据予以确认，故一审法院认定张浩与上海宝冶公司在涉案工程中存在施工合同关系，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点二，张浩提供《安装结算》一册，结算汇总表页(中油济柴发动机产能提升建设项目260厂房工程张浩班级工程量结算汇总)加盖“上海宝冶260项目部”印章，故对《安装结算》予以采信。因双方结算的工程价款为12935569.7元，扣除合同约定的3%的管理费，上海宝冶公司应付工程款为12547502.61元【计算方式为12935569.70元×(1-3%)】。因双方当事人对涉案的第7笔、11笔、13笔、15笔、17笔、18笔、20笔、22笔中工程款审批表中收款单位名称或分包单位代表人处“张浩”签字及《支票存根》中附加信息或收款人处“张浩”的签字的真实性争议较大，根据上海宝冶公司的申请，经本院委托，鉴定机构出具了鉴定意见书。双方对鉴定意见书均无异议。经审查，出具上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故本院予以采信。关于付款情况，双方当事人对第2、3、4、5、9、10、12、13（20万元）、14、19、21、23、24、25、29、30笔共计448.2万元的付款情况无异议。关于双方有争议的付款情况，本院认为，1.第1、7、11、16、18、20、22（注：收条日期为2012年8月15日）、35笔款项系山东宝业公司支付，张浩认为系其他工程的已付款，因以上款项对应的付款凭证、收据中未注明本案的工程名称，张浩与山东宝业公司之间亦有其他业务往来，故上海宝冶公司提供的证据不足以证实该款项系支付的涉案工程的工程款，故对该证据不予采信；2.第8笔，转账支票存根票号与收款的支票票号不一致，不足以证实该款项实际支付，故对该证据不予采信；3.第26、36笔系山东宝业公司支付，张浩认为系其他工程的已付款。虽转账凭证中的摘要记载为济柴工程款，但该摘要系由汇款人填写，因张浩与山东宝业公司之间有其他业务往来，上海宝冶公司无其他证据证实该款项系涉案工程的已付款，故对该证据不予采信。4.第27、28、33、34笔款项中收款人为吕国孝，张浩辩称此款项付款时吕国孝已不是其班组工作人员，而系上海宝冶公司工作人员。经审查，该款项均发生于2013年7月13日之后，因上海宝冶公司认可陆军系其工作人员，而2013年7月13日陆军已向吕孝国发放工资，且吕孝国签字处无“代张浩”字样，与以前交易习惯不符，故上海宝冶公司提供的证据不足以证实该款项系向张浩支付的工程款。5.第31、32笔款项收款人非张浩，张浩对此不予认可，上海宝冶公司无其他证据证实收款人系代张浩收取工程款，故对该证据不予采信。6.第13笔款项，一审中，上海宝冶公司主张支付40万元，但仅提供20万元的承兑汇票及入账日期为2012年1月12日20万元的收据一张，收取人为吕国孝，张浩认可收到该20万元。二审中，上海宝冶公司提交入账日期为2011年11月20日20万元的收据，因该收据无相应的付款凭证相对应，且张浩对此不予认可，故对该证据不予采信。7.第6笔，因工程款审批表显示系涉案工程，张浩亦在该表中签字，上海宝冶公司提交的出票日期为2011年10月10日的转账支票存根亦与转账支票票号相对应，故对上海宝冶公司主张的该10万元已付款予以采信。因出票日期为2011年9月30日的转账支票存根与转账支票票号不对应，故对该证据不予采信。8.第15、17笔款项，因收据中注明系收取的涉案工程的工程款，且有付款凭证相印证，故对上海宝冶公司主张的该15万元已付款予以采信。综上，上海宝冶公司的已付款为473.2万元，尚欠工程款为7815502.61元（计算方式为：12547502.61元-4732000元）。《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。因上海宝冶公司在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加，故根据上述规定，二审诉讼费用由其负担。另，因山东宝业公司非必要共同诉讼当事人，故对上海宝冶公司申请追加山东宝业公司为第三人的请求不予准许。综上所述，上海宝冶公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1318号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担项；二、变更济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1318号民事判决第一项为上诉人上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人张浩工程款7815502.61元；三、变更济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1318号民事判决第二项为上诉人上海宝冶集团有限公司自2016年3月8日起至本判决生效之日止，以7815502.61元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向张浩支付利息，于本判决生效之日起10日内付清。二审案件受理费76054元，鉴定费48900元，均由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔绪晓审判员 吴彦沛审判员 刘 洋二〇一七年八月十四日书记员 郭婷婷 关注公众号“”