（2017）鲁01民终4846号

裁判日期: 2017-08-14

公开日期: 2017-08-24

案件名称

天津宇昊建设工程集团有限公司、山东焦化北海冶金科技有限公司与青岛中车四方车辆物流有限公司、济南宏达利物资有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

天津宇昊建设工程集团有限公司,山东焦化北海冶金科技有限公司,青岛中车四方车辆物流有限公司,济南宏达利物资有限公司,天津华厦建筑设计有限公司

案由

买卖合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省济南市中级人民法院民事判决书（2017）鲁01民终4846号上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘博，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：山东焦化北海冶金科技有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：王波，总经理。委托诉讼代理人：术洪颜，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛中车四方车辆物流有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：张其荣，董事长。被上诉人（原审原告）：济南宏达利物资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孟灵希，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：焦鲁光，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津华厦建筑设计有限公司，住所地天津静海经济开发区东方红路东段十一号增十号。法定代表人：刘存发，董事长。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡本杰，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、山东焦化北海冶金科技有限公司（以下简称焦化公司）因与被上诉人青岛中车四方车辆物流有限公司（以下简称中车公司）、济南宏达利物资有限公司（以下简称宏达利公司）、天津华厦建筑设计有限公司（以下简称华厦公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宇昊公司上诉请求：1．依法撤销济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初l086号民事判决，并将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2．本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.宇昊公司与被上诉人之间不存在买卖合同关系，采购协议系无效协议。(1)原审法院认定宇昊公司与被上诉人之间存在买卖合同关系明显是认定错误。根据被上诉人提交的《采购协议》来看，该协议中的印章不是宇昊公司的印章，张伟平也不是宇昊公司的工作人员。而且采购协议中买受方处的印章既不是企业公章，也不是企业合同专用章，系虚假的项目部专用章，且该印章并没有经过公安机关的备案，所谓的项目部也没有经过工商局的登记注册。因此，该印章不产生任何的法律效力，也不能够代表宇昊公司，该采购协议应属无效协议。(2)根据被上诉人提交的2012年6月2日的协议，可以看出华厦公司参与了钢筋买卖过程，该协议中甲方处盖有华厦公司印章并有张伟平的签字，而该协议仅仅显示三方主体(甲方天津华厦建筑设计有限公司、乙方青岛南车四方车辆物流有限公司、丙方山东焦化北海冶金科技有限公司)，可以证实张伟平不是宇昊公司的工作人员，不能够代表宇昊公司。另，根据被上诉人提交的2013年1月3日的垫付协议书，该垫付协议书载明在“2012年6月2日协议的基础上…”，而且华厦公司对于垫付协议书是予以认可的，可以证实2012年6月2日的协议中的印章，华厦公司是认可的。因此，华厦公司系涉案买卖合同的相对方，张伟平代表华厦公司，虚假的项目章不能够代表宇昊公司。2.原审法院对于涉案工程相关内容的认定明显错误。原审法院认定张伟平系该工程项目部负责人明显错误，本案系买卖合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，对于该案件中的证据不足以客观认定工程项目的相关内容。而且本案无权审查、也无权认定建设工程相关内容，这样错误的认定，必然影响滨州市中级人民法院正在审理建设工程合同纠纷案件。3.原审法院认定“张伟平以宇昊公司名义签订合同、履行合同、并使用项目部专用章的行为未予制止”，这种认定明显是错误的。张伟平并非以宇昊公司名义签订合同，根据焦化公司提交的2012年6月2日的协议中，根本就没有所谓的项目章，可以证实2012年6月2日的协议中的当事人仅仅限于华厦公司、中车公司、焦化公司三方当事人之间。2013年1月3日的垫付协议书显示是基于2012年6月2日的协议，也仅仅能够证实华厦公司系买卖合同相对方，焦化公司为其进行担保，并不能够证明张伟平以宇昊公司名义签订合同。对于涉案买卖合同，宇昊公司是不知情的，也无法进行制止。4.本案不适用表见代理，原审原告并非善意无过失。(1)被上诉人应当对于自己的主观是否系善意承担举证责任，《中华人民共和国合同法》第49条也明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权的”。因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。因此，被上诉人并未举示相关证据，无法证明被上诉人系主观善意。(2)根据被上诉人提交的《采购协议》第二条，可以看出原审原告负责运输钢材，而根据法院调取的公安机关的笔录中可以看出部分钢材并未进到工地，而是直接卖出。那么，可以证实被上诉人作为钢材的卖方，并未将钢材运送至工地，而是将钢材再次卖出。这种行为明显涉嫌与张伟平恶意串通，谋取非法利益。原审原告对于钢材未运送至工地是明知的，是存在过错的，并非善意无过失。(3)被上诉人作为长期经营的建筑材料企业，对于建设工程材料领域的合同签订应使用公司法定公章或合同专用章是熟知的。而本案涉案的买卖合同中并未加盖宇昊公司的公章，也未加盖合同专用章，仅仅加盖了虚假项目部印章。那么，法律仅仅保护合法的行为，而私刻并使用虚假项目部印章的行为应当得到法律的严惩。同理，表见代理行为需要在合法的前提下进行，那么被上诉人应当举证证明涉案买卖合同中买受方处的印章是否系合法刻制且经过公安机关的备案，否则，使用虚假项目部印章所签订的合同系无效合同，不应适用表见代理。5.被上诉人(原审原告)信赖的合同相对方系华厦公司，并非宇昊公司。根据被上诉人(原审原告)提交的《债务确认函》明确载明系与华厦公司签订的担保协议，并载明“天津华厦建筑设计有限公司共欠青岛南车四方车辆有限公司货款”的字样，无论债务确认函中的金额是否正确，被上诉人(原审原告)向华厦公司发出债务确认函的行为足可以认定其信赖的合同相对方应为华厦公司。6.被上诉人(原审原告)并未向原审法院提交送货单，无法证实钢材是否实际发货。而原审法院依据钢筋计划表、钢材结算表、收条、债务确认函等就认定已经实际履行，显然是错误的。在上述证据中所涉及的项目部印章系虚假印章，该印章不是宇昊公司的印章，而被上诉人(原审原告)也并未举证证明该项目部印章能否代表宇昊公司的相关证据，也未举证证明该项目部印章是否经过公安机关备案。该项目部印章所显示的项目部名称并未经过工商局登记注册，从现有证据来看无法证明该印章是否代表宇昊公司。因此，未经法定程序刻制的印章系违法行为，对于非法印章所加盖材料不能当受法律保护。二、原审法院审理程序违法。(1)被上诉人(原审原告)在(2014)槐商初字第24号案件中明确表示了撤回对宇昊公司的起诉，并提交了撤诉申请，在该案的民事判决书第二页均有陈述，同时该案的判决书中第一页当事人部分均未显示宇昊公司。那么，足可以认定法院对于被上诉人撤回对宇昊公司的起诉是同意的。而本案作为(2014)槐商初字第24号案件发回重审的案件，应当以(2014)槐商初字第24号案件的当事人为本案的当事人，况且被上诉人(原审原告)在本案中并未向法院提交追加当事人申请。那么，不能够通过变更诉讼请求的方式来追加当事人。因此，本案宇昊公司不是适格的被告且原审法院审理程序违法。(2)原审审理中，宇昊公司依法向原审法院提交了印章鉴定申请，但原审法院并未予以明确答复，径直作出民事判决，显然系程序不当。而且从现有证据来看，不能够证明宇昊公司是否参与了垫付协议的商讨及签订，也无法证明宇昊公司对垫付380万元是否知情。因此，鉴定事关本案的基础事实是否成立，原审法院未予鉴定，显然是错误的。三、刑事犯罪并不必然导致责任的免除。原审法院以胡子学的犯罪行为免除华厦公司的责任显然是错误的，根据华厦公司代理人的陈述，其对垫付协议予以认可，而垫付协议载明是“在2012年06月02目的协议基础上”，那么可以认定华厦公司是明知2012年6月2日协议的存在，对该协议是一种追认的行为，无论2012年6月2日协议中华厦公司的印章是否被伪造，华厦公司追认的行为也是对其印章的认可，不能够免除其责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，并且审理程序违法，请求二审法院依法支持宇昊公司的全部上诉请求。焦化公司针对宇昊公司的上诉意见辩称，宇昊公司针对的是与原审原告之间的买卖法律关系提出的上诉请求，焦化公司作为代付方，请法庭先查清宇昊公司与两原审原告之间的法律关系。焦化公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初第1086号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2012年3月30日，华厦公司、宇昊公司作为联合体承包焦化公司发包的北海冶金公寓楼项目。2012年5月23日，华厦公司、宇昊公司向中车公司、宏达利公司采购钢筋，签署采购协议。2012年6月2日，华厦公司与中车公司、焦化公司签署协议，约定：在公寓楼项目竣工时，若华厦公司未按商定的事项向中车公司支付钢筋货款，焦化公司向华厦公司提供担保（对于公寓楼项目建设过程中，华厦公司所需支付中车公司中间过程钢筋货款，焦化公司不予担保）；工程竣工验收合格，经华厦公司确认同意后，焦化公司可代华厦公司向中车公司支付所欠钢筋货款，焦化公司在华厦公司总包工程款中，自动扣除所代付钢筋货款等值的工程款及相关费用。焦化公司代华厦公司支付钢筋货款的范围，仅限于华厦公司与中车公司用于北海冶金公寓楼项目的钢筋。2012年10月9日，中车公司向华厦公司发送《债务确认函》载明：“截止到2012年10月9日，华厦公司欠付中车公司货款9942866.26元，滞纳金4623432.6元”，华厦公司未予确认。截止到目前，北海公寓楼项目仅完成部分工程，处于停工状态，尚未竣工验收。2012年11月，中车公司、宏达利公司将华厦公司、宇昊公司及焦化公司诉至济南市槐荫区人民法院（以下简称一审法院），要求偿还钢筋货款380万元。诉讼中，前述各方达成和解，签署了《垫付协议书》，约定：2013年1月4日前，焦化公司代华厦公司、宇昊公司先行向中车公司、宏达利公司支付货款200万元，在工程竣工验收合格后支付余款180万元；若中车公司、宏达利公司基于2012年6月2日《协议》约定范围内，对焦化公司还享有债权的，按《协议》约定执行。现中车公司、宏达利公司起诉至一审法院，请求判令华厦公司、宇昊公司支付钢筋款6142866.26元及违约金，焦化公司承担连带责任。一审法院作出（2016）鲁0104民初1086号民事判决，判令宇昊公司支付货款6142866.26元及违约金，焦化公司承担连带清偿责任，驳回了对华厦公司的诉讼请求。焦化公司认为，一审法院判令焦化公司承担连带清偿责任的做法与事实不符，于法无据，依法应予改判。具体理由如下：一、焦化公司代为支付钢筋货款的条件尚未成就，一审法院扩大解释《协议》内容并判令焦化公司承担连带清偿责任的做法无法律依据。2012年6月2日，焦化公司与中车公司、华厦公司签署协议（以下简称《6.2协议》），约定：在公寓楼项目竣工时，若华厦公司未按商定的事项向中车公司支付钢筋货款，焦化公司向华厦公司提供担保（对于公寓楼项目建设过程中，华厦公司所需支付中车公司中间过程钢筋货款，焦化公司不予担保）；工程竣工验收合格，经华厦公司确认同意后，焦化公司可代华厦公司向中车公司支付所欠钢筋货款，焦化公司在华厦公司总包工程款中，自动扣除所代付钢筋货款等值的工程款及相关费用。由此可知，《6.2协议》约定焦化公司向华厦公司提供担保所附条件有二：其一，工程竣工验收合格；其二，经华厦公司确认同意。另外，对于项目建设过程中，华厦公司所需支付中车公司的钢筋货款，与焦化公司无关。但截止到目前，北海冶金公寓楼项目尚未建设完毕，未竣工验收，华厦公司也未对欠付的钢筋款项进行确认，中车公司、宏达利公司诉求的本案款项系在公寓楼项目建设过程中，焦化公司代为支付货款的条件尚未成就，一审法院判令焦化公司承担连带清偿责任的做法无事实依据，是错误的，应予改判。（一）一审法院以北海冶金公寓楼未竣工验收并非中车公司、宏达利公司原因为由认定“工程竣工验收合格”不能作为焦化公司付款条件的观点是错误的。虽然中车公司、宏达利公司作为钢筋供应方，并非项目承包方，项目未办理竣工验收与其无关，但其诉求焦化公司承担连带清偿责任的依据是《6.2协议》，该份协议明确约定焦化公司代付的前提条件是工程竣工验收合格。之所以在协议中将“工程竣工验收合格”作为焦化公司的付款条件，是焦化公司作为建设工程发包人维护自身利益、避免纠纷的考虑，这也是建设工程的履约常态。既然中车公司在该份协议上签章确认，即需受此协议约束。然而，一审法院无视各方当事人真实意思表示，罔顾合同约束力，在合同之外利用司法权肆意变更合同条款，判令焦化公司承担连带清偿责任的做法是错误的，有违司法中立、公正原则，依法应予改判。（二）一审法院以2013年1月4日《垫付协议书》及已付380万元为据认定焦化公司应承担连带清偿责任的观点是错误的。如前所述，《垫付协议书》产生的背景是中车公司、宏达利公司要求焦化公司就华厦公司、宇昊公司欠付的380万元钢筋货款承担连带清偿责任，并查封了焦化公司的账户。焦化公司为解封账户，保障公司正常运营，与相关方就380万元钢筋货款的偿还问题签署了《垫付协议书》，并实际支付380万元。需要特别说明的是，各方为避免歧义，在《垫付协议书》第五条明确约定“若乙方（即中车公司、宏达公司）在《协议》约定范围内，对甲方（即焦化公司）还享有债权，按《协议》约定执行”。由此可知，《垫付协议书》的签订及履行，仅仅是为了解决另案所涉380万债权，与本案无关，即除380万之外的其他债权（包括本案债权）仍应适用《6.2协议》。因此，一审判决采信与本案无关的事实、证据，明显属于混淆是非。（三）一审法院认定“经华厦确认同意”不能作为免除其担保责任的依据，没有事实和法律依据。《6.2协议》第一条明确约定焦化公司可代华厦公司向中车公司支付所欠钢筋款的条件之一就是“经华厦确认同意后”，对此，本案存在多重法律关系，其中焦化公司和华厦公司是建设工程的发包人和承包人，而华厦公司和中车公司、宏达利公司是涉案钢筋的买方和卖方，从合同的相对性讲，焦化公司对华厦公司有付款义务，华厦公司对中车公司、宏达利公司有付款义务，尽管事后三方通过《6.2协议》约定具备相关条件焦化公司可代华厦公司向中车公司、宏达利公司付款，但焦化公司并非涉案钢筋的买方或卖方，关于是否付款、付多少款等问题，焦化公司作为代为履行方当然需要征得华厦公司的确认同意，这完全符合交易习惯和生活常识。因此，一审法院主观臆断“经华厦确认同意”不能作为免除其责任的依据，明显与《6.2协议》约定相悖，也无合法合理的解释，严重侵害了焦化公司的合法权益。二、一审判决既已认定作为主债务人的华厦公司无需承担责任，却又判令作为其“担保方”的焦化公司承担责任，严重荒谬。一审判决认定焦化公司应承担连带清偿责任的依据是《6.2协议》，并在一审判决第14页明确认定“协议内容有‘向华厦提供担保’的内容”，由此可知，焦化公司是对债务人华厦公司提供附条件的担保，如果主债务人华厦公司的债务不成立，作为担保人的上诉人更无需担责。本案中，一审判决明确认定华厦公司不需要承担还款责任，既如此，那么焦化公司承担担保责任的基础也就不复存在。然而一审法院既然认定主债务人华厦公司不担责，却又认定担保人焦化公司担责，明显荒谬。三、退一万步讲，即便焦化公司代付条件成就，一审法院认定焦化公司应承担连带清偿责任的金额是错误的。《6.2协议》第二条约定，焦化公司代华厦公司支付钢筋货款的范围仅限于华厦公司与中车公司用于北海冶金公寓楼项目的钢筋。焦化公司有证据证明华厦公司、宇昊公司所购买的钢筋并未全部用于项目建设，部分钢筋被宇昊公司项目负责人张伟平对外倒卖，所得款项用于偿还宇昊公司欠付的款项。相关证据如下：1、根据中车公司、宏达利公司提供的无棣县人民法院（2016）鲁1623刑初4号卷宗材料中公安机关对胡寿运的询问笔录可知，张伟平私自卖了从中车公司购买的527.469吨钢筋。2、华厦公司、宇昊公司在2012年9月4日向焦化公司申请，以钢筋积压一年有余，腐蚀严重，为保障工程质量，减少经济损失，申请将现场剩余钢筋调出，待以后施工再重新调入新钢筋为由，从项目现场调出钢筋850.8吨。3、胡寿运在2013年9月26日出具的《建设“山东焦化北海冶金公寓楼”钢筋情况说明》载明：“从青岛南车四方车辆物流有限公司订货2099吨，但有527吨未到货；剩余钢筋约800吨，承包人拉走，具体数额以拉走钢筋的过磅单为准”。通过前述事实可知，共有1378.269吨钢筋并未用于北海冶金公寓楼建设，而是被宇昊公司对外倒卖，根据《6.2协议》约定，焦化公司不应对宇昊公司对外倒卖的钢筋承担代付责任。一审法院无视前述事实，不顾合同约定及各方当事人真实意思表示，以焦化公司未举证证明未用于工程建设的钢筋数量，应承担举证不能法律后果为由判令焦化公司承担全额代付责任的做法是错误的，与事实不符，应予改判。综上所述，焦化公司代华厦公司支付欠付钢筋款的条件尚未成就，一审法院无视当事人真实意思表示，利用司法权肆意变更合同约定，强制焦化公司就中车公司、宏达利公司主张的全款承担连带清偿责任的做法是错误的，有违司法中立原则。恳请贵院依法改判，以维护焦化公司的合法权益和法律公平正义原则。宇昊公司针对焦化公司的上诉意见辩称，一、原审法院审理程序违法。本案的审判人员组成不符合法律规定，在原一审((2014)槐商初字第24号案件)中的审判长李巧英、人民陪审员王孝勤、人民陪审员黄莲芝、书记员吕龙，该案件判决后被济南市中级人民法院撤销原判决发回重审，在重审中，原一审的书记员吕龙又参加了本案的审理，在2016年12月l6日证据交换的笔录中明确记载审判长杨克军、人民陪审员姜爱丽、人民陪审员刘艳、书记员吕龙，并有书记员吕龙签名。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”，而合议庭成员包括了审判长、审判员、人民陪审员及书记员，因此，在本案发回的一审中，原审法院未依法另行组成合议庭，系审理程序严重违法。另，在2016年12月16日证据交换的笔录中明确记载审判长杨克军、人民陪审员姜爱丽、人民陪审员刘艳、书记员吕龙，在笔录中最后一页却没有审判长的签名，仅仅有人民陪审员及书记员的签名，因此，本案足以认定其审理程序不合法。二、宇昊公司并非本案买卖合同的相对方。涉案工程存在分包的情形，宇昊公司将涉案工程分包给江苏省靖江市慧远建设工程有限公司，材料采购均在分包范围内，宇昊公司没有理由、也不可能与中车公司、宏达利公司签订买卖合同。分包方的委托代理人系袁建国，张伟平系袁建国雇佣的人员，其行为应当代表江苏省靖江市慧远建设工程有限公司。另，根据2012年O6月O2日的协议书，甲方系天津华厦建筑设计有限公司、乙方系青岛南车四方车辆物流有限公司、丙方系山东焦化北海冶金科技有限公司，张伟平在甲方处签字，足以证实张伟平并不是宇昊公司的工作人员，也不能代表宇昊公司，因此，张伟平实施的民事行为与宇昊公司无关，宇昊公司不是买卖合同的相对方。综上所述，原审法院审理程序不符合法律规定，错误的认定买卖合同相对方，因此，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。中车公司、宏达利公司对两上诉人的上诉意见辩称：一、本案一审中不存在超范围审理的问题。一审时，宇昊公司不承认自己是焦化公司公寓楼的承包建设方，也不承认自己是本案钢材买卖合同的购买方。因此，为了查清其是不是本案买卖合同纠纷的购买方，必须查明其是否是本案所涉公寓楼的承建方。一审时，焦化公司作为本案买卖合同的担保方，不承认担保所附条件无效，拒不承担担保义务，因此也必须查明本案所涉公寓楼是否属于违章建筑，能否经有关部门竣工验收。二、经一审法院审判人员到本案所涉公寓楼所在地滨州市中级人民法院、滨州市北海新区建委、质检站、无棣县，查明了如下事实：1、宇昊公司是本案所涉工程公寓楼的实际承建方，是本案买卖合同中的购买方（相关证据在此不在出示）。2、本案所涉公寓楼是违章建筑，无法经有关部门验收。焦化公司作为本案买卖合同购买方的连带责任担保人，其所主张的公寓楼没有竣工，担保所附条件没成就，不应承担连带还款责任的主张不成立。担保所附条件违法无效（相关证据在此不在出示）。三、焦化公司的上诉，没有事实依据，纯是无稽之谈。其主要错误有：（1）只主张不举证。如其认为本案所涉公寓楼建设工程手续完备，是合法工程，但就是不出示相关手续来证明其不是违章建筑工程。（2）自己提出违反事实的主张，让被上诉人举证。其无视一审法院调取的滨州市公安局北海分局、无棣县人民法院对胡子学伪造公司印章罪一案的侦查案卷和判决已查明的事实，仍然主张中车公司、宏达利公司所卖的钢材没有全部用到公寓楼上，但其自己不举证，反而让中车公司、宏达利公司举证。（3）无视事实编造证据来证实自己的主张。其无视主合同2012年5月23日采购协议第六条第二款其作为担保人承担连带担保责任的约定，主张自己应承担一般担保责任，然后又根据自己需要，拼凑了一个不符合事实的证据，故意将380万元这一诉讼时段去掉，来证明已超出半年保证期限，自己不用承担担保责任。综上所述，两上诉人上诉纯属无理，应驳回其上诉请求，一审判决正确，应予维持。华厦公司对两上诉人的上诉意见辩称，两上诉人对一审判决不要求我方承担责任均没有提出异议，一审原告也未提出异议。一审判决驳回对我方的诉讼请求相关的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。中车公司、宏达利公司向一审法院起诉请求：1.判令华厦公司、宇昊公司共同支付中车公司、宏达利公司钢材款6142866.26元、违约金4527019.36元（自2012年10月10日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算至2016年3月31日，之后计算至本金付清之日止），焦化公司承担连带责任；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2012年初，华厦公司与焦化公司签订《建设工程技术咨询、岩土工程勘察及设计合同》，约定华厦公司为焦化公司提供工程咨询及设计，工程地点为山东省滨州市北海新区。华厦公司副总经理胡子学经办，于2012年4月28日辞职。2012年3月30日，焦化公司与华厦公司、宇昊公司签订《北海公寓楼工程总承包合同》、《北海公寓楼工程三方协议书》及《北海公寓楼工程三方协议书补充协议》，约定焦化公司为发包人，华厦公司为承包人，负责北海公寓楼建设，宇昊公司作为三方联合体成员负责完成自己工作任务，与华厦公司共同向焦化公司承担连带责任。上述协议中华厦公司公章为胡子学伪造，后山东省无棣县人民法院以胡子学犯伪造公司印章罪，判处其有期徒刑八个月，缓刑一年。2012年5月23日，华厦公司及宇昊公司作为买受方，青岛南车四方车辆物流有限公司（以下简称南车公司，案件审理中更名为青岛中车四方车辆物流有限公司）、宏达利公司作为出卖方，签订《采购协议》一份，约定由南车公司、宏达利公司供应螺纹钢筋，供货数量大约9000吨，价格为山钢集团和莱芜永锋钢铁厂销售挂牌价的基础上每吨加价150元结算，运费每吨150元由买受方负担，结算数量以实际供货数量为准，供货地点为滨州市北海新区，付款方式为供货满2000吨，买受人将现金货款和运费一次性付清，并载明了为保证本合同履行，焦化公司作为本协议的担保单位，担保协议另签订，纠纷解决地约定在济南市槐荫区人民法院，双方并就其他事项进行了约定。出卖人处加盖了两公司公章，买受方处加盖了“天津宇昊建设工程集团有限公司山东焦化北海冶金科技有限公司北海公寓楼及公用建筑工程项目部专用章（以下简称项目部方章）”，并由委托代理人张伟平签名。另外，南车公司、宏达利公司提交了同日由华厦公司作为买受方，南车公司作为出卖方，双方签订的另一份《采购协议》，该合同约定的主要内容和前份同日合同基本一致，只是对于纠纷解决约定为济南市天桥区人民法院，出卖人处加盖了南车公司公章，买受方处加盖了华厦公司公章及项目部方章，并由委托代理人张伟平签字。对于同日出现的两份采购协议，中车公司、宏达利公司解释为宏达利公司不同意管辖权约定在济南市天桥区法院，因而作废了该份协议，实际履行的是管辖权约定在济南市槐荫区人民法院的该份采购协议，对于中车公司、宏达利公司的该解释一审法院予以采纳。2012年6月2日，“天津华夏建筑设计有限公司”作为甲方，南车公司作为乙方，焦化公司作为丙方，三方签订《协议》一份，载明：“第一条在公寓楼项目竣工时，若华夏未按商定的事项向青岛四方支付钢筋货款，北海冶金向华夏提供担保（对于公寓楼项目建设过程中，华夏所需支付青岛四方中间过程钢筋货款，北海冶金不予担保）；工程竣工验收合格，经华夏确认同意后，北海冶金可代华夏向青岛四方支付了所欠钢筋货款，北海冶金在华夏总包工程款中，自动扣除所代付钢筋货款等值的工程款及相关费用。第二条北海冶金代华夏支付钢筋货款的范围，仅限于华夏与青岛四方用于北海冶金公寓楼项目的钢筋，对于华夏及其分包商与青岛四方或其他钢筋供应商所签定的其他任何协议，北海冶金不予担保。”协议落款处加盖了青岛南车四方车辆物流有限公司合同专用章，焦化公司合同专用章，协议上并加盖了华厦公司公章及项目部方章并由张伟平签名。华厦公司对加盖的该公司公章真实性申请鉴定。2012年6月起，南车公司、宏达利公司陆续向北海治金公寓楼工地供应钢筋，所供应钢筋均有相应的钢筋计划表和钢材结算表及收条等，列明了型号、数量、价格等，并加盖了项目部方章，并由经办人签字确认。2012年10月9日，张伟平在债务确认函上签字，认可截止到2012年10月9日，共欠南车公司货款9942866.26元，滞纳金4623432.6元，同时加盖项目部方章。工程施工过程中，张伟平将工地的部分钢材对外倒卖，倒卖后的货款部分用于了支付混凝土款、支付工资等。因该工程所需钢材由三家单位供应，故张伟平倒卖钢材的实际由来、具体数量、款项去处均无法查清。现该工程主体基本完工，处于停工状态，无法竣工验收。2012年11月，南车公司、宏达利公司将华厦公司、宇昊公司及焦化公司起诉至济南市槐荫区人民法院，要求偿还货款380万元。诉讼中，2013年1月3日，焦化公司作为甲方，南车公司、宏达利公司作为乙方，华厦公司、宇昊公司作为丙方，共同签订《垫付协议书》，载明：甲、乙、丙三方在2012年6月2日签订的《协议》基础上，就丙方拖欠乙方货款致乙方起诉丙方并连带起诉甲方一案，协商达成如下协议；一、乙方共起诉货款额叁佰捌拾万元，2013年1月4日前，甲方代丙方先行向乙方支付货款贰佰万元；甲方担保在工程竣工验收合格后（工程竣工验收合格日若晚于2013年4月1日，则于2013年4月1日前）向乙方支付余款壹佰捌拾万元，付款方式为乙方到甲方收取……四、对于甲方垫付的货款，丙方按每月1%向甲方支付财务费用，计算至丙方与甲方结算之日。甲方代丙方支付的货款在结算时从应付丙方工程款中直接扣除。五、若乙方在《协议》约定范围内，对甲方还享有债权，按《协议》约定执行，各方并就其他事项进行了约定。该协议上南车公司、宏达利公司及宇昊公司、焦化公司加盖了合同专用章，华厦公司加盖了公章，但宇昊公司对该章的真实性不予认可，申请鉴定。垫付协议书签订后，焦化公司于2013年1月至3月将协议中所约定的货款380万元履行完毕，宇昊公司向焦化北海公司出具了收据，注明垫付材料款。2015年11月2日，宇昊公司将焦化公司诉至山东省滨州市中级人民法院，要求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；焦化公司支付工程款20000005元及逾期付款利息。审理中其提交的《建设工程施工合同》，发包人为焦化公司，承包人为宇昊公司，工程名称为山东焦化北海冶金科技有限公司北海冶金公寓楼与公用建筑工程，解除合同的理由是因焦化公司的审批手续不完善导致该工程无法继续进行施工。对该《建设工程施工合同》真实性法院予以确认。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人之间存在以下三个争议焦点：一、华厦公司、宇昊公司对钢筋款欠款应否承担还款责任；二、中车公司、宏达利公司主张的欠款数额及违约金应否得到支持；三、焦化公司对上述债务应否承担连带责任。关于焦点一，一审法院认为中车公司、宏达利公司与宇昊公司存在买卖钢筋合同关系。对张伟平签订及履行合同的行为构成表见代理，宇昊公司应当对钢筋欠款承担还款责任。主要理由是：一、根据建设工程施工合同、宇昊公司向焦化公司起诉主张2000余万元工程款的事实，可以认定宇昊公司系北海公寓楼工程的施工方，张伟平系该工程项目部负责人。二、中车公司、宏达利公司提供的2012.5.23采购协议、2012.6.2协议书均加盖有项目部印章及张伟平签字，内容均明确约定或确认了中车公司、宏达利公司与宇昊公司之间的钢筋买卖合同关系。三、2013.1.3的垫付协议虽然宇昊公司不认可合同专用章的真实性，但从钢筋已运到工地及该垫付协议380万元付款履行的事实看，宇昊公司系认可钢材买卖合同关系的，即对张伟平以宇昊公司名义签订合同、履行合同并使用项目部印章的行为未予制止。四、中车公司、宏达利公司系善意无过失的。在上述情形下，客观上形成了张伟平具有宇昊公司代理权的表象，中车公司、宏达利公司作为钢材供方尽到了谨慎的审查义务，足以相信张伟平系代表宇昊公司向其购买钢筋。宇昊公司不能举证中车公司、宏达利公司明知或应当知道张伟平没有代理权仍然与之签订买卖合同。关于华厦公司的责任承担问题，因系单位工作人员胡子学辞职后的犯罪行为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，华厦公司不应对犯罪行为造成的经济损失承担民事责任。故中车公司、宏达利公司要求华厦公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据上述分析，对宇昊公司、华厦公司分别提出的印章真实性的鉴定申请，一审法院认为已无鉴定必要，故不予准许。关于焦点二，根据中车公司、宏达利公司提交的盖有项目部印章及张伟平等相关人员签字确认的一系列钢筋计划表、钢材结算表、收条、债务确认函等，结合上述多份协议及实际履行的情况，已形成证据链，可以认定中车公司、宏达利公司供应钢筋总价值9942866.26元，焦化公司已经按垫付协议书支付380万元,故对于中车公司、宏达利公司要求宇昊公司支付货款6142866.26元，一审法院予以支持。关于中车公司、宏达利公司主张的违约金，中车公司、宏达利公司认为合同中约定的每日千分之五的违约金，标准过高，主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算，即以9942866.26元为基数自2012年10月10日起至2012年12月30日止；以6142866.26元为基数自2013年1月1日起至付清全部货款之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。宇昊公司虽主张违约金过高，要求调整，但并未举证证明，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点，中车公司、宏达利公司依据2012.6.2协议，认为焦化公司明确为中车公司、宏达利公司所供钢筋款提供担保，应承担连带清偿责任。焦化公司认为不应承担连带责任，理由有四：该协议并非是连带保证；中车公司、宏达利公司所供钢筋并未全部用于北海公寓楼工程项目；工程未竣工验收合格；未经华厦公司同意。对此一审法院分析如下：一、2012年6月2日协议甲方为“天津华夏建筑设计有限公司”，但落款处加盖有项目部印章并由张伟平签字确认。协议内容有“若华夏未支付钢筋货款”“向华夏提供担保”的内容。结合之后垫付协议及焦化公司通过宇昊公司向中车公司、宏达利公司支付380万元货款的事实，应当认定该协议实质上系由焦化公司对中车公司、宏达利公司为北海公寓楼工程项目所供钢材的货款承担连带保证责任。“经华夏确认同意”不能作为免除其担保责任的依据。二、虽然从中车公司、宏达利公司处购买的钢筋有可能并未全部用于北海公寓楼工程施工建设，但是无论是调剂还是被张伟平倒卖，均属于购买钢筋之后的行为，属宇昊公司管理不善所造成，不影响中车公司、宏达利公司出售钢筋给宇昊公司用于公寓楼工程项目的事实。工地上将钢筋倒出行为，有经焦化公司同意亦有未经同意的，焦化公司实际知情且未予制止，故焦化公司理应对中车公司、宏达利公司所供钢筋未用于北海公寓楼工程项目的数量承担举证责任，其未能举证证明钢筋未用于工程建设，应承担举证不能的法律后果。三、根据查明的事实，该工程主体已基本完工，因手续不全无法竣工验收，并非中车公司、宏达利公司原因，显然不能作为焦化公司不承担担保责任的理由。综上，焦化公司的答辩理由一审法院均不予采纳，其应当对上述钢材欠款及相应违约金承担连带清偿责任。关于宇昊公司向一审法院提出的中止申请，一审法院认为本案无需等待该案判决结果为依据，故不予准许。关于宇昊公司辩称中车公司、宏达利公司增加诉讼请求、被告主体问题违反程序的答辩理由，中车公司、宏达利公司原审中虽申请撤回对宇昊公司的起诉，但一审法院未予明确准许与否的情形下，重审时中车公司、宏达利公司明确表示不再撤回起诉，故一审法院审理未违反法律规定。另，本案发回重审后中车公司、宏达利公司开庭前增加诉讼请求，一审法院审查后合并审理，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，一审法院判决：一、宇昊公司于判决生效之日起十日内支付中车公司、宏达利公司货款6142866.26元。二、宇昊公司于判决生效之日起十日内支付中车公司、宏达利公司违约金（以9942866.26元为基数自2012年10月10日起至2012年12月30日止；以6142866.26元为基数自2013年1月1日起至付清货款之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。三、焦化公司对宇昊公司的上述一、二项判决确定的债务承担连带清偿责任。实际承担责任后有权向宇昊公司追偿。四、驳回中车公司、宏达利公司对华厦公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97863元，诉讼保全费5000元，合计102863元，由宇昊公司、焦化公司负担。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审期间，宇昊公司提交其作为劳务发包人，与劳务承包人江苏靖江慧远建设工程有限公司签订的安全生产协议书一份。经质证，中车公司、宏达利公司认为中车公司、宏达利公司是和宇昊公司产生的买卖合同关系，与江苏靖江慧远建设工程有限公司没有任何法律关系。华厦公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，无法证明系劳务方购买本案钢材。焦化公司称未见过该合同，也不知道存在江苏靖江慧远建设工程有限公司。本院认为，根据宇昊公司及焦化公司的上诉意见，本案各方当事人争议的焦点问题一是宇昊公司对钢筋款欠款应否承担还款责任；二是中车公司、宏达利公司主张的欠款数额应否得到支持；三是焦化公司对上述债务应否承担连带责任；四是本案原审法院是否存在程序违法的情况。关于焦点一，2012年3月30日，焦化公司与华厦公司、宇昊公司签订《北海公寓楼工程总承包合同》、《北海公寓楼工程三方协议书》及《北海公寓楼工程三方协议书补充协议》，上述合同中约定焦化公司为发包人，华厦公司为承包人，负责北海公寓楼建设，宇昊公司作为三方联合体成员负责完成自己工作任务，与华厦公司共同向焦化公司承担连带责任。2015年宇昊公司将焦化公司诉至山东省滨州市中级人民法院，要求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》，焦化公司支付工程款20000005元及逾期付款利息，该案审理中宇昊公司提交的《建设工程施工合同》中约定，发包人为焦化公司，承包人为宇昊公司，工程名称为山东焦化北海冶金科技有限公司北海冶金公寓楼与公用建筑工程。结合本案二审审理期间宇昊公司向本院主张宇昊公司将涉案工程分包给江苏省靖江市慧远建设工程有限公司的情况，根据上述证据载明的内容看，无论宇昊公司诉焦化公司建设工程款一案的事实如何认定，中车公司、宏达利公司在签订买卖合同时，以及将货物送达涉案工地的履约过程中，中车公司、宏达利公司均有充分理由相信与其形成买卖合同关系的是宇昊公司，一审法院认为中车公司、宏达利公司与宇昊公司存在买卖钢筋合同关系，张伟平签订及履行合同的行为构成表见代理，宇昊公司应当对钢筋欠款承担还款责任的认定正确。关于焦点二，根据中车公司、宏达利公司在一审审理期间提交的盖有项目部印章及张伟平等相关人员签字确认的一系列钢筋计划表、钢材结算表、收条、债务确认函等，结合上述多份协议及实际履行的情况，中车公司、宏达利公司已经按约履行了供货义务。虽然在刑事案件卷宗中体现有部分钢材被相关人员擅自处分，但是本案现并无证据证实该擅自处分行为系中车公司、宏达利公司与相关人员合谋所为，中车公司、宏达利公司向涉案工地供应钢材后，货物被擅自处分的后果不应归咎于中车公司和宏达利公司，因此，原审法院认定中车公司、宏达利公司供应钢筋总价值9942866.26元，扣除焦化公司已经按垫付协议书支付380万元,宇昊公司欠货款6142866.26元正确。关于焦点三，中车公司、宏达利公司要求焦化公司承担连带责任是依据2012年6月2日的协议。在该协议中虽然约定了工程竣工验收合格，经华夏公司确认同意后，焦化公司可代华夏公司向中车公司支付所欠钢筋货款。但是根据原审法院审理查明的事实，涉案工程主体已基本完工，因手续不全无法竣工验收，因此协议中约定的该项条件已经无法完成，在中车公司、宏达利公司已实际履行买卖合同约定供货义务，买方欠付货款的情况下，焦化公司以此为由抗辩不应承担担保责任不应支持。由于涉案工程在焦化公司与宇昊公司签订的数次建设工程合同中均体现了宇昊公司作为承包方或者联合体成员的内容，宇昊公司也以自己是涉案工程的承包方起诉向焦化公司主张权利，原审法院根据协议中相关约定内容，并结合之后垫付协议及焦化公司通过宇昊公司向中车公司、宏达利公司支付380万元货款的事实，认定该协议实质上系由焦化公司对中车公司、宏达利公司为北海公寓楼工程项目所供钢材的货款偿还承担连带保证责任正确。在中车公司、宏达利公司提供相应证据证实了本案买卖合同的欠款事实后，焦化公司仅以尚未经华厦公司确认同意要求免除其担保责任不应支持。关于焦点四，中车公司、宏达利公司虽在(2014)槐商初字第24号案件中申请撤回对宇昊公司的起诉，但是在本案审理中其明确表示不再撤回对宇昊公司的起诉，中车公司、宏达利公司作为本案原审原告，在本案重审中明确其起诉的被告符合法律规定。本案发回重审后中车公司、宏达利公司开庭前增加诉讼请求，一审法院审查后合并审理，符合法律规定。本案系二审法院发回重审案件，原审法院已经按《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十条的规定另行组成合议庭进行了审理，审判长未在证据交换笔录中签字并非严重违反法定程序。本案现亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定之情形。故原审法院审理本案程序合法。综上所述，上诉人宇昊公司、焦化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97863元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司、山东焦化北海冶金科技有限公司各负担48931.5元。本判决为终审判决。审判长　　李耀勇审判员　　韩　梅审判员　　李　萍二〇一七年八月十四日书记员　　孙培培来源：百度搜索“”