（2017）粤0981民初64号
裁判日期: 2017-08-13
公开日期: 2018-02-23
案件名称
林明与周广建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
高州市人民法院
所属地区
高州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
林明,周广
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百七十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
广东省高州市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0981民初64号原告：林明，男，1962年2月12日出生，汉族，高州市人，住高州市。委托诉讼代理人：蓝勇强，高州市公职律师事务所律师。被告：周广，男，1979年10月1日出生，汉族，高州市人，住高州市。委托诉讼代理人：练科，高州市法制局法律工作者。原告林明诉被告周广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林明及委托诉讼代理人蓝勇强，被告周广及委托诉讼代理人练科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林明向本院提出诉讼请求，1、判令被告赔偿原告损失300000元；2、由被告负担本案诉讼费。事实与理由：2012年6月11日，被告周广与原告签订《协议书》，约定被告承包xx机动车驾驶培训学校的路面的混凝土捣制工程，工程质量以该校办公室门前地板为参照标准。被告施工后，因路面水泥、沙石无法凝结，致该工程大部分无法交付原告使用，后来才发现被告使用的水泥是不合格的。再者，被告不具备施工资质，施工不符合规范，致原告损失惨重。尽管工程不符合标准，但被告向原告提起诉讼索要工程款，法院判决原告支付被告余下的工程款272375.75元，对原告提出的工程质量问题，法院指引原告另辟途径提起本案诉讼解决，因被告隐瞒无资质事实，致原告重大损失，请求法院支持原告的诉讼请求。被告周广辩称，一、原告起诉主张的“事实”没有事实依据。首先，原告称双方约定的工程质量是以其办公室门前地板为参照标准，根本不是事实。双方签订的《协议书》中并没有对工程质量作出这样或类似的约定；其次，原告称路面水泥、沙石无法凝结，致使该工程大部分无法交付使用，同样没有事实根据。原告在被告方刚完工不久即急于开办驾驶员培训而全面投入使用了整体工程，根本不存在工程无法交付使用的事实；第三，原告称被告方施工不规范，这既没有事实依据，也与之前的说法自相矛盾，因为其在因本案工程而引发的由被告诉请拖欠工程款的诉讼案中，从来没有主张施工方有偷工减料的情况。二、深圳中交路桥工程检测有限公司鉴定意见第2点不能采信，应以茂名德信公司的鉴定意见为准。围绕本案涉案工程，被告与原告进行了两次诉讼，法院也先后委托两家鉴定机构进行鉴定：一是茂名市德信工程造价咨询有限公司（下称茂名德信公司），该公司认为“每立方混凝土用7-7.5包水泥，按水泥用量计算即为C20砼”，二是深圳中交路桥工程检测有限公司（下称深圳路桥公司），该公司认为“每立方混凝土要配足7包至7包半水泥，相当于混凝土强度等级为C25”。对以上不同的鉴定意见，被告认为应以茂名德信公司的鉴定意见为准，深圳路桥公司的意见不能作为本案依据。理由：1、双方约定的水泥用量并不要求配比得出的混凝土抗压强度要达到C25。深圳路桥公司认为双方约定的混凝土抗压强度是C25是错误的。2、茂名德信公司也是法院通过合法程序委托鉴定的，其作出的鉴定报告经双方庭审质证均无意见，经两级法院认定合法有效。根据法律规定，生效判决认定的事实可作为证据直接使用。3、在被告与原告因本案涉案工程引发的另一诉讼中，原告仅是怀疑混凝土用的3A牌水泥质量有问题，混凝土标号达不到要求，但未提出过施工方有偷工减料的情况，被告施工的工程完全符合“每立方混凝土要配足7包至7包半水泥”的约定。三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，依法应承担过错责任。本案工程完工后，原告急于开办驾驶员培训而全面投入使用了整体工程。这个事实有以前的生效判决书予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，即使本案工程存在质量不符合约定的事实，法院也不应支持原告的任何权利主张。综上，被告施工的全部混凝土抗压强度均达到C20以上，是完全符合双方约定的。即使部分不符合双方约定，也因原告未竣工验收而擅自使用，由此引发的责任也不应由被告承担。故请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年6月11日，原告林明（甲方、发包人）与被告周广(乙方、承包人)签订了《协议书》，协议书包含以下主要内容：甲方教练场现有面积约壹万平方米的混凝土路面需要捣制，现经甲乙双方协商，一致同意如下协议：乙方承包捣制甲方的混凝土路面工程约10000平方米，大包干捣制价格为每平方米53.9元，其实际平方数，以全部完工后测量的实际面积为准；甲方捣制的混凝土路面厚度为15厘米，大门口以门卫两边值班室之间的宽度为准，从公路边界至场地围墙一段距离约30多米的面积捣制厚度为20厘米，两边捣制厚度为15厘米。在施工期间，乙方每次做好较模后必须要通知甲方进行测量验收，否则为乙方违约；石仔为一至三的文龙花岗岩，不得使用石鼓的滑石仔，河沙为河流的清水沙，不得使用白坭沙，水泥为三A牌水泥或鉴江水泥，不准使用广西水泥等；每立方混凝土要配足七包至七包半水泥，且不得偷工减料；所有路面的放水斜面都要与甲方商量决定才能定夺，不能私自作主，否则翻工费用所造成损失的工料费由乙方负责，因路面的平整度达不到倒混凝土的要求，乙方要负责拉石粉填补；捣好的混凝土保养15天；乙方要负责最少一名技术施工人员，不得超过30天要将整个场地捣制完成，在整个倒制工作完成后，即整个倒制场地保养期结束，经验收合格后甲方支付65%费用给乙方、剩余部分在2012年春节前付清,否则甲方违约等共有22条款。合同签订后,被告进场施工,并按《协议书》约定的时间于2012年完成了高州市xx机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程，该工程已投入使用。原告林明认为被告周广使用的水泥是不合格的，造成路面水泥、沙石无法凝结，工程大部分无法使用，且其不具备施工资质，施工不符合规范，造成其损失重大，于2017年1月9日诉到本院，要求法院支持其诉讼请求。另查明，2013年1月14日，因工程使用马立胜水泥问题而以周广的名义将硬底化水泥样品送茂名市建设工程质量检测站对工程所用水泥进行检测，检测结果为送检样品不合格。但周广等人采样、送检时没通知马立胜参与，马立胜也不知道送检结果。工程完工后，高州市xx机动车驾驶培训学校教练场已投入使用。本院（2013）茂高法民二初字第314号民事判决书判决周广等人应支付水泥款给马立胜，该判决已生效。由于林明尚未支付涉案工程的工程款，2014年7月31日周广向本院提起诉讼，要求林明付清工程款。本院于2015年4月7日委托茂名市德信工程造价咨询有限公司对该工程进行工程造价鉴定，并作出（2014）茂高法民三初字第158号民事判决书。林明不服，向茂名市中级人民法院提起上诉。茂名中院经审理认为，周广为林明建造的高州市xx机动车驾驶培训学校教练场工程已完工并交付使用，有已经发生法律效力的（2013）茂高法民二初字第314号民事判决在案证实，应予认定，作出判决：驳回上诉，维持原判。同时查明，原、被告双方于2012年6月11日所签《协议书》中的抬头处为“高州市xx机动车驾驶培训学校”，但该学校并没有工商登记资料,而工商登记的为“高州市xx机动车驾驶培训学校有限公司”。本案在诉讼过程中，根据申请人林明的申请，本院于2017年3月1日依法委托深圳中交路桥工程检测有限公司对涉案工程进行工程质量鉴定。2017年5月18日深圳中交路桥工程检测有限公司作出编号为2017ZJLQ6208《xx驾校混凝土路面工程质量鉴定报告》，鉴定意见为“1、混凝土厚度符合协议书约定；2、标段中第二、三、六、九、十、十二”段的混凝土抗压强度等级不符合《协议书》约定，其余段的混凝土抗压强度等级符合《协议书》约定。”。经质证，原告林明认为采样不准确，但对意见无异议。被告周广对鉴定意见第二点不予认可。依据原告的申请，本院于2017年4月17日作出（2017）粤0981民初64号民事裁定书，裁定：冻结周广在中国农业银行高州市支行开设的账号xxxx中的存款（冻结额度287187.06元），同时查封了林明用于担保的粤XX**丰田牌小型轿车一辆。本院认为，原告林明与被告周广双方于2012年6月11日签订的由被告周广承建原告林明位于高州市石仔岭的高州市xx机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程的《协议书》，是双方当事人真实意思表示，应予认定。被告周广承包原告林明的工程已完工并交付使用,有已生效的（2013）茂高法民二初字第314号民事判决书、（2014）茂高法民三初字第158号民事判决书及（2016）粤09民终389号民事判决书在案证实,应予认定。原告林明主张工程虽已完工但尚未使用，却没有提供足以推翻上述判决的相反证据，依法应由其承担举证不能的法律后果。对于原告认为工程虽完工但未投入使用的主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中所涉工程虽已经完工，但尚未经验收，在此情况下原告将涉案工程投入使用，可视为对建筑工程质量的认可，发生质量问题应由原告自行承担。故原告以工程质量有问题为由，主张被告赔偿其损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林明的全部诉讼请求。案件受理费5800元，财产保全费2020元，评估费43000元，由原告林明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长 杨名锋审 判 员 苏永平人民陪审员 吴鸿飞二〇一七年八月十三日书 记 员 巫晓霜速 录 员 邓中杰 更多数据：搜索“”来源：